Doit
Administratif:
Action Administrative
Driss Bouzaffour, Docteur en droit public
Semestre 3 Droit en Français - FSJES-Agadir
Table des matières
Introduction ............................................................................................ 2
Chapitre 1:Théorie générale des actes de l’administration ...................... 2
Section 1 : Les caractères généraux des actes de l’administration ............ 3
A- l’acte administratif unilatéral ....................................................... 4
B- le critère de l’acte administratif unilatéral ................................. 4
4- Les actes de l’administration ne constituant pas des décisions
exécutoires ........................................................................................ 7
Section 2: l’Elaboration de l’acte administratif unilatéral ......................... 8
§1- Les règles de compétence .............................................................. 9
A-L'obligation pour toute autorité d'exercer ses compétences ........ 9
B- La règle du parallélisme des compétences................................... 9
C- Les dimensions de la compétence : ............................................. 9
D- La délégation de compétence .................................................... 10
E- Les règles applicables en cas de désinvestiture, absence ............ 11
§2-Les règles de procédure ................................................................. 12
A-La consultation ........................................................................... 12
B- Le caractère contradictoire de la procédure: .............................. 12
§3-Les règles de forme ........................................................................ 13
A- Aperçu général sur les règles de forme ....................................... 13
B- La motivation obligatoire : ......................................................... 14
Section3 : L'application de la décision administrative unilatérale ........... 15
§1-l’entrée en vigueur de la décision administrative ........................... 15
A- La publicité des décisions administratives ............................... 15
B- la non-rétroactivité des actes administratifs : ............................. 17
§2-la fin de l’application des décisions administratives : ...................... 17
A-L'abrogation d’une décision administrative ................................ 18
B- Le retrait .................................................................................... 19
Section 4 :L’exécution des décisions administratives unilatérales .......... 20
A- Le privilège du préalable ............................................................ 20
B- Le privilège de l’exécution d’office ............................................. 20
C- Cas d'utilisation de l'exécution d’office ou forcée: ...................... 21
D- les conditions d’exécution forcée ............................................... 22
E- les sanctions de l’utilisation illégale de l’exécution forcée .......... 22
Chapitre 2 : Théorie générale des contrats administratifs ...................... 23
Section 1- Définition et caractères du contrat administratif ................... 23
A- Définition ............................................................................... 23
B-Distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé . 24
Section 2 : la conclusion des contrats administratifs .............................. 25
§1- La capacité de conclure ................................................................ 25
§2- La forme et le contenu des contrats ............................................. 26
§3- Les procédures de conclusion des marchés publics ....................... 26
A-l'appel d'offres ............................................................................ 27
B- Le concours ............................................................................... 27
C-La négociation ............................................................................ 27
Section3 : l'exécution des contrats administratifs ................................... 27
§1- Les prérogatives de l'administration ............................................ 28
A-Le pouvoir de direction et de contrôle ........................................ 28
B- Le pouvoir de sanction .............................................................. 28
C- Le pouvoir de résiliation unilatérale ........................................... 28
D- Le pouvoir de modification unilatérale de certaines .................. 28
§2- Les obligations et les droits du contractant ...................................... 29
A-Les obligations du cocontractant ............................................... 29
B- Les droits du cocontractant ....................................................... 29
§3- Le respect de l'équilibre financier du contrat ..................................... 30
A-La théorie du fait du prince ......................................................... 30
B- La théorie de l’imprévision ......................................................... 30
Section IV- La responsabilité contractuelle ............................................. 31
§1 : La responsabilité de droit commun ............................................... 31
§2- La garantie décennale des constructeurs ...................................... 31
Chapitre 3 : Les activités administratives ................................................ 32
Section-1 : La police administrative ........................................................ 32
§1 : La notion de police administrative ................................................ 32
A- Police administrative et police judiciaire : ................................... 32
B- Police administrative générale et police administrative .............. 33
§2 : Les autorités de police .................................................................. 34
A- les autorités de police administrative générale .......................... 34
B- les autorités de police administrative spéciales .......................... 35
§3 : Les moyens du pouvoir de police ................................................. 35
A-Les mesures de police................................................................. 35
B- Les opérations de police :........................................................... 36
C- La responsabilité pour les dommages causés par la police .......... 37
Introduction
Les autorités administratives ont à leur
disposition certains moyens pour accomplir leur mission, ce sont tout d’abord des moyens juridiques constitués par les différents actes juridiques dont
l’administration prend initiative. Ces actes sont soit des décisions
unilatérales (chapitre1) soit des contrats (chapitre2). Par delà la
diversité de leur nature et de leur régime, ces actes aboutissent à la
création d’un réseau de relations juridiques qui unit l’administration
aux administrés.
Quant aux activités de l’administration,
elles se subdivisent en deux
tâches principales : l’une consiste en une action d’organisation des
activités des individus qui a pour but de les harmoniser avec
l’intérêt général (réglementation de la circulation, de la construction,
de l’exercice de certaines activités professionnelles…etc.), l’autres
consiste à effecteur au profit des administrés certaines prestations
(logements, équipements collectifs, transport, enseignement etc.)
On réserve traditionnellement l’appellation
de police administrative
à la première tâche (chapitre3), et celle de service public à la
seconde (à étudier en semestre 5).
En exerçant la police administrative,
l’administration ordonne des
activités privés, tandis qu’en prenant en charge le service public, elle
produit des biens et rend des services. L’administration dans l’un et
l’autre cas est animée par le souci de défendre et de faire progresser
ce qui est conforme à l’intérêt général.
Chapitre
1:Théorie générale des actes de
l’administration
L'activité de l'Administration se
développe sous deux formes
principales : Une activité matérielle et une activité juridique. Certes
l'activité matérielle est importante que l'on songe aux travaux d'infrastructures, que l'on songe aussi aux actions quotidiennes de prestations de services publics (distribution d'eau et d'électricité, enseignement, prestations de soins...) mais malgré leur importance ce
ne sont pas ces activités là que l'on retiendra, mais seulement celles
qui ont pour but d'obtenir un changement dans l’ordre juridique, c’est-
à-dire de produire un effet de droit. Ce sont les activités juridiques qui
ont cet objectif.
Au titre de cette activité juridique, les
collectivités publiques
effectuent de nombreux actes de nature diverse que l'on peut tenter de
classer, en se plaçant à différents points de vue :
-De point de vue de l'auteur de l'acte ou
de point de vue
organique est l'un de ceux qui entraînent les conséquences les plus
intéressantes. L'acte administratif peut se définir comme l'acte
accompli par une autorité administrative, cette définition est de nature
à rendre de précieux services, mais elle n'est pas toujours d'une
utilisation aussi simple que l'on pourrait le penser. Le recours au
critère organique permet d'abord de distinguer les actes administratifs
des actes législatifs et des actes émanant de l'exécutif, qui sont ensuite
ratifiés par le législateur (décret-loi), il permet aussi de distinguer
3
l'acte administratif de l'acte
juridictionnel. Si dans les cas ordinaires
aucun risque de confusion n'existe, il y a un problème
lorsque l'on se trouve en présence d'organismes dont la nature n'est
pas évidente, par exemple le conseil de la pharmacie statuant comme
conseil de discipline. Dans ces conditions le procureur général avait
exposé les critères de distinction faisant notamment appel à la
composition de l'organisme, à la procédure, au pouvoir de
l'organisme, le type de décision rendue, le type de recours possible
contre la décision. S'il s'agit d'une décision administrative, le recours
en annulation existe au plein droit contre elle, et s'il s'agit d'un acte
juridictionnel, le recours en cassation existe également de plein droit.
Le critère organique permet aussi de distinguer l’acte administratif et
l’acte des personnes privées.
-De point de vue de leur régime juridique
: l'acte administratif
est celui qui est soumis à un régime juridique du droit administratif.
On trouve alors le problème des personnes privées qui participent à la
gestion des services publics dont les actes, dans certaines conditions,
seront soumis au droit administratif, ainsi que le problème des
personnes publiques qui choisissent en toute connaissance de cause de
se placer sous l'empire de droit privé, de mettre en œuvre des procédés
de gestion privé.
-De point de vue de leur contenu : II
existe des actes (règles) qui
contiennent des règles générales et impersonnelles, ayant une valeur
permanente et concernant des catégories entières et un nombre
indéterminé de personnes, et d'autre part, des actes conditions dont
l'édiction conditionne l'application des règles générales, les plus
connues sont les actes individuels.
-De point de vue des modalités de leur
élaboration ou bien
encore au point de vue de la forme de l'acte: on distingue alors l'acte
qui émane de la seule volonté de l'administration: acte unilatéral ou
décision exécutoire, d'autre part l'acte qui est le produit de deux
volontés dont l'accord donne naissance au contrat.
Section
1 : Les caractères généraux des
actes de l’administration
L'administration prend des actes de droit
public et des actes
de droit privé, soumis au droit commun. Les premiers sont les
actes administratifs et peuvent revêtir un caractère unilatéral ou
contractuel. Les actes unilatéraux ont ou non un caractère décisoire.
Ces décisions ont un caractère réglementaire ou individuel. En droit
administratif, l'acte unilatéral occupe une place considérable. Sous
la forme de la décision exécutoire, il constitue le principal mode
d'action de l'administration. Hauriou voyait dans la faculté de
prendre des décisions exécutoires le privilège
du préalable,
signifiant que la décision est prise et s'applique préalablement à
toute intervention juridictionnelle, que l'administration n'a pas à
provoquer. Cette faculté constitue la règle
fondamentale du droit
public. Le juge n'intervient qu'a posteriori,
en conséquence d'un
recours formé contre la décision, présumée légale.
L'acte administratif unilatéral est pris
par une autorité publique
dans l'exercice de ses fonctions, ou par une personne privée pour
l'exécution du service public dont elle est chargée, usant des
4
Il n'y a décision que lorsque la
manifestation de volonté de
son auteur se traduit par l'édiction d'une norme, ayant pour but de
modifier, ou de maintenir en l'état, l'ordonnancement juridique.
Seules les décisions exécutoires peuvent faire l'objet d'un recours
devant le juge administratif.
Parmi les décisions, on distingue les
décisions réglementaires
et décisions non réglementaires.
L’administration dispose de deux moyens d’action : soit elle
adopte des actes administratifs
unilatéraux, soit elle procède de
manière conventionnelle en concluant des contrats
A-
l’acte administratif unilatéral
Les actes unilatéraux sont avant tout des actes
juridiques, c'est-
à-dire des manifestations de la volonté
de la puissance publique
destinées à faire grief aux administrés en créant des droits ou des
obligations. En d’autres termes l’acte unilatéral modifie
l’ordonnancement juridique ce qui permet de le distinguer de
nombreuses autres mesures de l’administration qui n’ont pas cette
propriété (actes préparatoires, mesures d’ordre intérieur,
circulaires…). Parce qu’ils sont administratifs, ces actes se distinguent
d’autres mesures unilatérales telles les lois ou encore les décisions de
justice. L’adjectif administratif joue ici le rôle de critère organique qui
permet d’exclure les actes du parlement ou des juridictions.
C’est un acte juridique, fruit du pouvoir
de décision unilatérale
d’une autorité administrative, par lequel cette autorité arrête une
décision à portée règlementaire ou
individuelle qui soit, affecte
l’ordonnancement juridique soit le modifie et qui est obligatoire (càd
que son contenu s’impose au destinataire sans son consentement).
Une précision de terminologie doit être
faite : on emploie
parfois pour désigner les décisions administratives l'expression «
décision exécutoire » ( due à Hauriou). Il ne s'agit là que de l'une des
catégories de décisions prises par l'administration. La décision
exécutoire est celle qui est destinée à être exécutée. D’autres actes
sont des décisions sans avoir le caractère exécutoire, comme les
décisions de rejet d’une demande, puisque dans ce cas il n'y a rien à
exécuter. En pratique, les décisions administratives peuvent être
explicites ou implicites elles sont explicites lorsque l’administration
s’exprime par des décisions écrites : décrets, arrêtés, qui comportent
les visas nécessaires (textes sur la base desquels ils sont édictés) et
divisés généralement en articles, avec la date et la signature de
l'auteur. Elles sont implicites lorsque l’administration garde le silence
(ne répond pas) pendant un certain délai (60 jours) qui vaut décision
de refus de la demande de l’administré sauf disposition contraire.
B-
le critère de l’acte administratif unilatéral
Les actes de l'administration ne relèvent pas tous
du droit
administratif et de la compétence
contentieuse administrative.
L'administration peut agir selon les modes de la gestion privée,
et dans ce cas ses actes sont assimilés à
ceux des personnes privées.
Par contre, les actes de l'administration sont administratifs »
lorsqu'ils sont soumis à un régime de droit public et relèvent, en cas de
litige, du juge administratif.
Le critère de distinction des actes
administratifs des actes de
droit privé de l’administration revient à appliquer ici les critères
5
généraux qui commandent le partage de
compétences entre
juridictions administratives et juridictions judiciaires. Nous
distinguerons les actes unilatéraux des contrats
Un acte ayant le caractère administratif peut aussi bien émaner
d'une personne publique que d'une
personne privée participant à
l'action administrative.
1-Actes unilatéraux (ou
décisions) émanant de
personnes publiques
Ce sont les décisions prises par les
autorités administratives et
chefs de service agissant au nom des personnes publiques (Etat,
collectivités locales, établissements publics). Ces décisions sont en
principe administratives en raison de leurs auteurs (critère organique).
Cette affirmation est vraie pour tous les actes réglementaires pris par
des personnes publiques.
Pour les décisions non réglementaires, sont exclus du
domaine de décisions administratives, les actes de gestion privée
réalisés par l’administration.
Deux exceptions doivent être mentionnées.
-Les décisions relatives à la gestion du
domaine privé
(ensemble de biens non affectés à l'utilité publique) : elles sont
assimilées aux actes des personnes privées à l'égard de leurs biens
(autorisation d'occuper une dépendance du domaine privé) ;
-Les décisions relatives à la gestion des
services publics
industriels et commerciaux : ces services sont exploités selon le
mode de gestion privée ; les décisions
prises dans le fonctionnement
de ces services sont des actes de droit privé.
Les décisions relatives à la gestion des
services publics
industriels et commerciaux : ces services sont exploités selon les,
modes de gestion privée ; les décisions prises dans le fonctionnement
de ces services sont des actes de droit privé.
2-Les décisions prises par
les organismes de droit
privé assurant
un service public
Le principe ici est que les actes pris
par les personnes privées
relèvent du droit privé. Deux exceptions doivent cependant être
signalées :
-Cas des décisions des organismes de
droit privé assurant un
service public administratif ( SPA).
Les décisions de ces organismes,
réglementaires ou
individuelles, sont des actes administratifs, lorsqu'elles correspondent
à l'exercice d'une prérogative de puissance publique en vue de la
satisfaction des besoins du service public.
Cette solution a été consacrée par le
conseil d'Etat français dans
deux arrêts importants :
-Dans l'arrêt Monpeurt(31 juillet 1942),
le conseil d'Etat, après
avoir admis que les « comités d'organisation » étaient chargés d'un
service public administratif, a jugé que « les décisions qu' ils sont
amenés à prendre dans le sphère de (leurs) attributions (...) constituent
des actes administratifs ».
-Dans l'arrêt Magnier (13 janvier 1961), le conseil d'Etat a
précisé que ces décisions sont des actes administratifs au motif
qu'elles procèdent de la mise en œuvre de prérogatives de puissance
public.
6
Les arrêts, ultérieurs ont confirmé ce
lien étroit entre la mission, de service public, l'exercice d'une prérogative de puissance publique et le caractère administratif de l'acte. En droit marocain, après une
longue évolution, la cour suprême est allée dans le même sens, dans: l'arrêt Saâd Ben Haj Saïegh du 31 octobre 1991. La Cour a admis un recours pour excès de pouvoir intenté contre une décision émanant
d'une association de droit privé assurant une mission de service public et usant des prérogatives de puissance publique (sanction édictée contre un arbitre par la Fédération royale marocaine de foot-ball).
- Cas des décisions des organismes de droit privé assurant un service public industriel et commercial.
- Dans l'arrêt Barbier (du 15 janvier 1968), le tribunal des conflits (français) a admis que les
règlements émanant d'organismes privés concessionnaires de SPIC ont le caractère administratif (et
relèvent du point de vue du contentieux du juge administratif) dès lors
qu'ils concernent l'organisation du service public (il s'agissait dans
l'espèce d'un règlement de la compagnie Air-France interdisant le
mariage des hôtesses de l'air).
3-les actes individuels,
les actes réglementaires et
les actes non réglementaires
a-les actes individuels et les actes réglementaires
Le critère de distinction est celui de la
désignation des
destinataires de l'acte en cause.
La décision individuelle est celle dont les destinataires sont
nominativement désignés (ex. : nomination d'un fonctionnaire, liste
des candidats reçus à un concours).
Lorsqu'une même décision:
comporte le nom de plusieurs personnes, on parle aussi de décision
collective.
La décision réglementaire régit une
situation générale
(organisation d'un service public, par exemple), ou s'adresse à une ou
plusieurs personnes de façon abstraite, en raison de la qualité ou de la
fonction. (Exemple : le décret fixant le statut de secrétaire général de
ministère est un règlement qui s'applique à toute personne qui occupe
ou est appelée à occuper cette fonction ; ou encore, le code de la route
qui s'adresse à toutes les personnes qui circulent sur les voies
publiques de façon abstraite).
b- les actes non réglementaires
II s'agit de décisions qui ne sont ni
individuelles, ni générales.
Certains auteurs les qualifient d'actes particuliers ou décisions
d'espèce (R. Chapus), régissant une situation ou une opération
particulière. Certaines décisions non réglementaires sont des actes
de droit privé, liés à l'exercice de la gestion privée (gestion du
domaine privé et des services publics industriels et
commerciaux).Sont de droit privé les actes pris pour la gestion de
biens appartenant à des personnes publiques mais non affectés à
l'utilité publique (autorisation ou refus d'autorisation d'occuper
ou d'utiliser une parcelle du domaine privé: CE, sect., 15fèw,
1963, Chaussé; refus d'une servitude de passage: T, confi.,
24ocî. 1994, Duperray et SCi Les RocheUes ou d'une concession
d'utilisation de l'eau d'une source: CE,
14janv, 1998,
èpxFormwaid), et les décisions non réglementaires prises par les
autorités publiques gestionnaires de services publics industriels et
7
commerciaux {décisions intéressant les
rapports du service avec son
personne. On les appelle actes « non réglementaires », dont le
régime juridique emprunte aussi bien à celui des décisions
individuelles qu’à celui des décisions réglementaires. Exemples : le
décret prononçant la dissolution d'un conseil municipal, les actes de
tutelle, les déclarations d'utilité publique (en matière
d'expropriation), les actes de délimitation des circonscriptions
territoriales. A l'inverse, les mesures d'organisation d'un service
public, même si elles sont particulières, sont considérées comme des
actes réglementaires.
4-
Les actes de l’administration ne constituant pas
des décisions exécutoires
De nombreux actes de l'administration
n'obéit pas de force
exécutoire et constituent seulement des mesures d'ordre intérieur
insusceptibles de recours» II est, dès lors, nécessaire de dresser
l'inventaire de ces derniers.
Les décisions non exécutoires sont: les
actes de valeur
indicative, les actes préparatoires, les circulaires ou instructions de
service et les mesures d'ordre intérieur.
a-les actes de valeur indicative et les
actes préparatoires ne sont
pas des décisions exécutoires parce qu’ils ne préjugent pas de la
décision finale de l'administration. Ainsi, sont considérés comme des
actes ayant une valeur indicative, par exemple, les renseignements
administratifs ou les annonces de projets.
Sont considérés comme des actes
préparatoires, par exemple,
un avis d'une commission ou un avertissement(l), un acte constituant
un simple rappel de la réglementation
applicable ou encore la mise en
demeure. La jurisprudence française décide le recours irrecevable
contre les notes d'examen parce qu’elles ont un caractère préparatoire;
elles ne constituent pas une décision exécutoire. Mais leur irrégularité
peut être invoquée à l'encontre de la décision finale, par exemple,
contre l'examen lui- même.
En réalité, un acte administratif
constitue ou non une décision
exécutoire ou, pour utiliser un terme du contentieux administratif, une
décision faisant grief, selon que l'administration a ou non l'intention
de prendre une position définitive.
Ainsi, en notifiant à l'intéressé l'avis
d'une commission
consultative, l’autorité administrative lui a donné la force d'une
décision faisant grief. De même une lettre du Gouverneur de
Marrakech demandant à un chirurgien dentiste de fermer son second
cabinet a été considérée par la cour suprême comme un véritable ordre
susceptible de recours.
Le conseil d'Etat français considère que
la notation de
fonctionnaire ne saurait continuer à être prise pour un acte de valeur
indicative ni pour une mesure préparatoire, les notes des
fonctionnaires sont des décisions exécutoires attaquables dans les
délais du recours. Cette jurisprudence a été étendue à la notation des
militaires.
b-les circulaires ou instructions de service
Les circulaires ou instructions de
service, sont des prescriptions
que les chefs de service donnent aux fonctionnaires placés sous leur
autorité en ce qui concerne l'interprétation et l'application des lois et
règlements.
8
La circulaire revêt pour les
fonctionnaires un caractère
obligatoire qui résulte du devoir d’obéissance hiérarchique. Par
contre, n'étant pas une source de la légalité, elle n'est pas opposable
aux administrés qui ne peuvent pas, non plus, s'en prévaloir.
Dans ses développements récents, la
jurisprudence distingue
entre deux sortes de circulatoires les circulaires interprétatives et les
circulaires réglementaires. Les premières sont de simples mesures
d’ordre intérieur, les secondes modifient l'état du droit existant.
Les circulaires interprétatives ne
constituant pas des éléments
nouveaux de la légalité, sont insusceptibles de recours pour excès de
pouvoir. Leur violation par une décision administrative ne constitue
pas elle-même une illégalité de nature à ouvrir le recours pour excès
de pouvoir, Enfin, n'étant pas créatrice de légalité; l'administration ne
saurait s'appuyer sur elles pour imposer aux administrés des
obligations non prévues par la loi.
Les circulaires réglementaires, étant de
véritables règlements, ne
peuvent être édictées que si leur auteur détient un pouvoir
réglementaire dans la matière concernée. Elles peuvent, par ailleurs,
être attaquées par la voie du recours pour excès de pouvoir. Enfin,
leur violation constitue une illégalité.
c-
Les mesures d’ordre intérieur
Les mesures d'ordre intérieur sont des mesures de
détail touchant la vie intérieure d'un service
et contre lesquelles le recours
contentieux est irrecevable bien qu'elles paraissent présenter tous les
caractères d'une décision exécutoire. Il peut s'agir d'ordres
hiérarchiques donnés par les autorités administratives à leurs
subordonnés, ou des mesures d’aménagement intérieur des services
qui s'adressent aussi bien aux usagers qu'aux agents ; par
exemple : décision d'une directrice de
lycée interdisant le port du
pantalon de ski à ses élèves(l), les" punitions" dans l'enseignement
(retenues) ou dans 1'armée (arrêts, détention dans des locaux
disciplinaires).
Il peut s'agir, enfin, de certaines
mesures de caractère personnel
plus ou moins disciplinaire concernant des fonctionnaires, des usages
ou des fournisseurs de l'administration; par exemple changement
d'affectation d'un fonctionnaire, exclusion d'un fournisseur des
marchés.
Mais les mesures d'ordre intérieur
cessent de l'être dès qu'elles
portent atteinte au statut juridique des intéresses. Elles deviennent
alors des mesures exécutoires susceptibles de recours juridictionnel.
Ainsi par exemple, le refus de passage dans la classe supérieure ou
l'exclusion portent atteinte au statut de l'élève.
Le régime des actes administratifs unilatéraux suppose que l’on
s’intéresse successivement à leur élaboration, à leur entrée en vigueur,
à leur disparition et à leurs effets juridiques.
Section
2: l’Elaboration de l’acte
administratif unilatéral
Il s'agit d'étudier ici les règles
relatives à la compétence de
l'auteur de l’acte, à la procédure d'élaboration et aux formes de
l’acte.
9
§1-
Les règles de compétence
La compétence est une habilitation à décider,
attribuée à une autorité administrative par un texte : la
constitution, s'agissant du chef de gouvernement en particulier ; les lois et règlements pour
les autres autorités. La plupart des règles de compétence sont
d'origine jurisprudentielle. Quatre questions doivent être examinées.
A-L'obligation
pour toute autorité d'exercer ses
compétences
Cette règle est affirmée de façon
constante depuis 1954 par la
jurisprudence française (C.ER. Sect. 18 juin 1954, Dme Flament, p.
479). L'attribution d'une compétence à une autorité administrative n'a
pas pour effet de lui donner un droit subjectif dont elle pourrait
disposer, mais seulement de l'investir d'un pouvoir légal, d'une fonction
publique qu'elle doit exercer personnellement. Tant qu'elle n'est pas
régulièrement habilitée à agir, l'autorité administrative ne peut exercer sa
compétence et le vice d'incompétence qui affecte ses décisions ne peut
être couvert par une ratification ultérieure: C.S.A.3-11-1965, Lihbi
Ahmed, R. p.312. L'autorité compétente ne peut donc pas disposer de sa
propre compétence car celle-ci est d'ordre public. Elle ne peut renoncer
à l'exercer, ni s'engager à l'exercer en un certain sens. De même, parce
que la compétence est d'ordre public elle ne peut pas disparaître par le
non usage; ce n'est pas parce que l'autorité administrative n'a pas exercé
une compétence légale pendant une certaine période, même fort longue,
que celle-ci devient caduque. Le tribunal de première instance de
Casablanca a rappelé que l'administration avait le droit de faire
appliquer un règlement en mettant fin à un usage contraire admis
depuis longtemps (T.I. de Casablanca, 4-2-1964, G.T.M. 1964, p.17);
B-
La règle du parallélisme des compétences
Dans certains cas, les textes désignent l'autorité
compétente pour
prendre une décision, mais restent
silencieux sur celle qui a
compétence pour la modifier ou l'abroger. Cette autorité est alors
déterminée par la règle du parallélisme des compétences : l'autorité
qui a pris une décision est celle qui est compétente pour la modifier ou
l'abroger (CE Ass. 13 mars 1953, Teissier, p.133) : l'autorité investie
du pouvoir de nomination a compétence pour prononcer la révocation.
Cette règle est également consacrée par la : jurisprudence marocaine,
en tant que principe général du droit : « les textes législatifs ou
réglementaires ne peuvent être modifiés que par un texte de même
nature et de la part de la même autorité » (CSA, Sté immobilière
Zimani, Revue de la magistrature, novembre 1987, p. 104;
cet arrêt concerne également la procédure).
Cette règle s'applique lorsque l'autorité
administrative qui a pris
la décision initiale est toujours compétente à la date de la modification
ou l'abrogation de la décision. S’il y a eu transfert de compétence
attribuée à une autre autorité, c’est cette dernière qui devient
compétente pour modifier ou abroger la décision initiale (ex. : telle
compétence attribuée à un ministre est transférée aux gouverneurs).
C-
Les dimensions de la compétence :
1-La compétence matérielle
:
A chaque autorité correspond une compétence
définie par une
spécialité déterminée. Cette compétence
matérielle correspond à l'idée
de répartition du travail et de spécialisation des tâches. Il suffit de
consulter l'organigramme d'une administration pour comprendre la
nécessité et la logique de cette répartition. Celle-ci signifie que l'autorité
10
inférieure ne peut pas s'immiscer dans la
compétence de l'autorité
supérieure, mais l'inverse est également vrai sous réserve que le pouvoir
hiérarchique permet d'orienter l'exercice des compétences par les
moyens des circulaires et autre note de service. Parfois le supérieur
conserve le pouvoir de réformation.
2- La compétence
territoriale :
C'est une notion très claire qui ne donne lieu
à aucune difficulté. Ce
principe signifie que les autorités
compétence ne peuvent exercer leurs
compétences que dans le cadre territorial déterminé. Le conseil communal
est compétent pour régler les affaires de la commune c'est-à-dire celle qui
naisse à l'intérieur du périmètre municipal ou communal. Il on est de
même de la compétence des chefs de service extérieur qui ne sont
compétents que dans les limites des circonscriptions à la tête desquelles
ils ont été placés. Certains organismes autonomes ont également une
compétence territoriale : les offices régionaux, les établissements
régionaux, par exemple, d'aménagement et de construction ou
ALomran.
3- La compétence temporelle
:
Le principe est que l'autorité administrative
ne peut valablement
agir que lorsqu'elle est entrée régulièrement
en fonction. Il n'est donc
pas possible de prendre valablement des décisions anticipées de même
en raison du principe de non-rétroactivité. Elle n'est pas possible de
prendre des décisions ayant effets dans le passé. On indiquera que
certaines autorités ne peuvent exercer leur compétence que pendant
certaines périodes. Par exemple, les assemblées locales doivent
respectées les dates de leurs cessions régulières. Lorsque les textes
assignent un délai, à l'autorité administrative pour agir, le problème se
pose de savoir qu'elle est la
signification du délai. Deux cas peuvent se
présenter : le délai peut être impératif, une fois le délai expiré, l'autorité
devient incompétente. Tel est le cas du délai prévu par une loi
d'habilitation pendant lequel le gouvernement peut rééditer des décrets
lois. En revanche, il peut se faire que le délai ne soit qu'indicatif, une
fois expirée rien n'interdit à l'administration de prendre une décision.
Tel est le cas en matière de recours administratif gracieux ou
hiérarchique, lorsqu'à l'expiration du délai, l'administration décide de
prendre une décision positive. En revanche il peut en aller autrement si
à l'expiration du délai, l'administré est: en possession d'une décision
implicite positive lui accordant un avantage. L'administration ne
pourrait sans doute pas revenir sur celui-ci. Ici la cour suprême a suivi le
même raisonnement que le conseil d'Etat français, qui considère qu'à
l'expiration du délai, l'autorité administrative est désormais dépourvue
de tout pouvoir de décider en ce domaine (arrêt du 4 décembre 1969).
La décision est en principe expresse.
D-
La délégation de compétence
Souvent pour des raisons pratiques ou pour
rapprocher
l’administration des administrés, il est
permis aux autorités
administratives de déléguer à leurs adjoints et subordonnés, une
partie de leurs compétences.
1-conditions de la
délégation de compétence.
Une délégation de compétence doit, pour être
légale, satisfaire à
certaines conditions :
- elle doit être autorisée par un texte ex. : l'article 90 de la
constitution autorise le Chef du
gouvernement à déléguer certains de
11
ses pouvoirs aux ministres; le décret du
29 mai 1998 autorise les
ministres à consentir aux ministres délégués auprès d'eux des
délégations d'attribution ou de signature …
- la délégation de compétence doit être
accordée par une
décision expresse et publiée, qui précise notamment le délégataire et
le contenu de la délégation.
- enfin, la délégation de pouvoir en
particulier ne peut être que
partielle : elle ne peut porter sur l'ensemble des pouvoirs du déléguant.
2- Délégation de pouvoir,
et délégation de signature
-La délégation
de pouvoir est accordée non pas à une personne
nommément désignée mais au titulaire
d'une fonction; il en résulte
qu'elle demeure valable même si le délégant ou le titulaire de cette
fonction (le délégataire) change. L'objet de la délégation de pouvoir
est de transférer une compétence; il en résulte que le délégant se
dessaisit et devient incompétent pour décider dans la matière qu'il a
déléguée. Le délégataire prend des décisions dont la force juridique
dépend de sa place dans la hiérarchie administrative et non de celle du
délégant.
- La
délégation de signature a pour principale
caractéristique de ne pas dessaisir le délégant, le délégataire ne fait
qu'agir au nom du délégant, de sorte que ses décisions ont la force
juridique qui correspond à la place du délégant dans la hiérarchie
administrative, et surtout que ce dernier peut toujours prendre lui-
même des décisions dans les domaines pour lesquels il n’a fait que
déléguer sa signature à un collaborateur. C'est d'ailleurs pourquoi la
délégation de signature se reconnaît à ce qu'elle est accordée à une
personne nommément désignée; il en résulte évidement que la
délégation disparaît automatiquement si cette personne quitte ses
fonctions... Il faut signaler que, dans
l'organisation administrative, la
délégation de signature est beaucoup plus fréquente que la
délégation de pouvoir.
E-
Les règles applicables en cas de
désinvestiture, absence ou empêchement de l'autorité
compétente
l° En cas de désinvestititure d'une
autorité, sa compétence est
transférée, à celle qui a été désignée (ou élue) pour la remplacer. Mais
on admet que lorsque le remplacement n’est pas immédiat, l'autorité
désinvestie peut continuer à expédier les « affaires courantes », de
façon à assurer la continuité du service public (CE Ass 4 avril 1952,
Synd. Régional des quotidiens d'Algérie, p.210).
Cette règle concerne surtout les
gouvernements démissionnaires
afin de limiter leur compétence, en attendant l'installation du nouveau
gouvernement. Bien entendu, la notion d'affaires courantes est
déterminée, selon les cas, par le juge.
2°- Dans le cas d'absence ou
d'empêchement de l'autorité
compétente, deux techniques sont utilisées pour pallier cette situation :
* Le suppléant est la personne appelée à
remplacer le titulaire
d'une fonction en cas d’absence ou d'empêchement de Celui-ci.
Elle doit être prévue par un texte législatif ou réglementaire.
L’article 109 de la loi organique des communes du 7 juillet 2015
dispose qu' « en cas d'absence ou d'empêchement de longue durée (...),
le président (du conseil) est provisoirement remplacé par un conseiller
communal... »
* L'intérimaire est la personne provisoirement chargée par
l'autorité supérieure de remplacer le titulaire pendant son absence
ou entre le moment de la cessation de sa fonction et la prise de
12
fonction de son successeur. L'intérim
n'est possible que pendant
une période relativement brève dont le juge de l'excès de pouvoir
apprécie si elle n'a pas excédé une durée normale. L'intérim peut
être prévu par un texte mais se pratique en l'absence même de
celui-ci.
§2-Les
règles de procédure
La plupart des décisions administratives ne peuvent
être prises
qu'à l'issue de l'accomplissement de
formalités constituant ce que l'on
appelle la procédure administrative non contentieuse. Ces règles se
trouvent dans différents textes législatifs et réglementaires. La
jurisprudence joue aussi un rôle important en créant des règles de
procédure. Leur but est de garantir la qualité et l'objectivité des
décisions administratives. Nous examinerons les plus importantes.
A-La
consultation
La consultation est pratiquée au sein de
l'administration, soit
spontanément, soit parce que les textes
l'imposent. Qu'elle soit
facultative ou obligatoire, elle doit respecter un certain nombre de
règles communes, d'origine jurisprudentielle. L'organe consultatif doit
avoir été régulièrement créé, et lorsqu'il s'agit d'un organe collégial, il
doit avoir été régulièrement composé et convoqué.
S'agissant des effets de la consultation,
il faut distinguer trois
hypothèses:
-dans le cas de consultation facultative
la liberté de décision
de l'autorité compétente est entière: elle peut ne tenir aucun compte
de l'avis émis, et même prendre une décision différente de celle qu'elle
avait soumise à consultation.
- Lorsque les textes prévoient un avis
obligatoire, (consultation
obligatoire) l'autorité administrative, tenue de prendre cet avis, n'est
pas pour autant tenue de le suivre. Toutefois, la décision finale ne peut
être que la décision soumise à consultation ou la décision proposée ou
modifiée par l'organe consultatif: en aucun cas l'administration ne peut
se rallier à une troisième, solution sans la soumettre à la même
procédure de consultation, sinon ce serait vider de son contenu
l'obligation de consulter.
-Lorsque, enfin, les textes prévoient un
« avis conforme »,
l'autorité administrative n'a pas le choix : elle est tenue de suivre l'avis
de l'organe consulté, à moins qu'elle ne préfère renoncer à prendre une
décision. Ainsi, par exemple l'obligation imposée au président du
conseil municipal d'obtenir l'avis conforme du directeur de l'agence
urbaine pour délivrer le permis de construire dans les communes qui
entrent dans le ressort territorial des agences urbaines.
B-
Le caractère contradictoire de la procédure:
Dans un certain nombre de cas l'administration ne
peut prendre
une décision sans en informer au
préalable son destinataire et
l'inviter à présenter ses observations. On notera que, alors que les
procédures consultatives sont plus fréquentes pour les actes
réglementaires, les procédures contradictoires se rencontrent surtout
pour les décisions individuelles. C'est ainsi que, selon un principe
général du droit, toute mesure ayant le caractère d'une sanction doit
être précédée d'une procédure permettant à l'intéressé de présenter sa
défense. C'est le principe du « respect des droite de la défense »,
consacré par le conseil d'Etat dans l'arrêt du 5 mai 1944, Dame Veuve
Trompier -Gravier. Il est également consacré en droit marocain. Il en
est ainsi dans le droit de la fonction publique qui prévoit la «
13
communication du dossier» au
fonctionnaire avant toute sanction
disciplinaire (art.67 24 février 1958). Mais le principe est applicable,
même si aucun texte ne le prévoit, dans d'autres matières ( C.S.Â. 22
avril l963, société d'expertises et de visites techniques, R.p.137).
C-La règle du parallélisme
des procédures
Cette règle signifie que lorsqu'une procédure
était obligatoire
pour l'édiction d'un règlement, elle
l'est aussi (sauf texte contraire)
pour sa modification ou son abrogation. (CE Sect , 28 avril 1967,
Fédération nationale des syndicats pharmaceutiques, Rec, p.180) En
revanche, les décisions non réglementaires et notamment
individuelles, peuvent être rapportées sans qu'il soit nécessaire de
consulter l'organe qui avait émis un avis (même « obligatoire ») au
moment où elles avaient été prises : la jurisprudence estime qu'il n'y a
pas lieu de prendre les mêmes précautions.
§3-Les
règles de forme
Règles de procédure et règles de forme ne sont pas
toujours
distinguées, notamment parce que la
présentation formelle des actes
administratifs contient souvent l'indice que les règles de procédure ont
ou n'ont pas été respectées. Les règles de forme proprement dites sont
peu nombreuses et ne concernent que les décisions écrites et
explicites.
A-
Aperçu général sur les règles de forme
A cet égard deux usages administratifs doivent être
soulignés:
- Les actes administratifs se présentent habituellement sous
la forme d'une suite d'articles numérotés
parfois regroupés en
sections, chapitres et titres. Cet usage
vise à inciter le rédacteur de
l'acte à être au aussi clair et bref que possible.
- De même, les actes administratifs, sont
habituellement
précédés de « visas » mentionnant les textes législatifs ou
réglementaires auxquels ils se rattachent ainsi que les formalités
obligatoires (notamment consultatives) qui ont présidé à leur
élaboration. Mais l'omission d'un visa, ou même l'erreur de visa,
n'entraîne pas la nullité de la décision.
La cour suprême a décidé que l'acte ne
doit pas nécessairement
mentionner qu'il a été procédé à la consultation prévue (C.S.A., 22
janvier 1962. Société Atlas Bank R. p. :28) si le ministre des finances
est tenu de consulter le comité des banques sur la demande d'agrément
présentée par une banque, aucune disposition législative ou
réglementaire ne lui impose de viser expressément l'avis de cet
organisme).
D'autres règles de forme sont
sanctionnées par le juge
administratif, et sont considérées comme substantielles:
-La première est l'exigence de la
signature de l'auteur de l'acte,
et, le cas échéant, des contreseings prévus par les textes. La signature
permet évidemment de vérifier la compétence de l'auteur de la
décision.
- La deuxième est celle de la motivation.
Son respect ne
s'impose que lorsqu'un texte exprès prévoit l'obligation de motiver une
décision, c'est à dire de mentionner dans la décision elle même les
motifs de fait et de droit qui la justifient. En l'absence de texte, la
motivation n'est pas nécessaire.
La Cour suprême a posé le principe que
lorsqu'une décision,
pour laquelle aucun texte n'a prescrit l'obligation d'énoncer les motifs,
14
a fait l'objet d'un recours pour excès de
pouvoir, l'administration est
tenue dans son mémoire en réponse de faire connaître les motifs qui
ont dicté la décision attaquée et le cas échéant de produire toutes
justifications utiles (CSA, 4 décembre 1958, Mohammed
Benchekroun, R., p.27).
B-
La motivation obligatoire :
Elle résulte dans l'état actuel du droit d'une
importante loi du 23
juillet 2002, ainsi que de textes
législatifs, relatifs à diverses matières.
1-La
motivation obligatoire en vertu de la loi du
23 juillet 2002
Cette loi pose, pour la première fois, le
principe selon lequel les
administrations des diverses personnes
morales de droit public et des
organismes chargés de la gestion d'un service public sont tenus, sous
peine d'illégalité, de motiver les décisions administratives
individuelles (dont la liste est donnée par l'article 2 de la loi)
lorsqu'elles sont défavorables aux intéressés.
Cette motivation doit être écrite et
comporter l'énoncé des
considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la
décision.
a- Doivent être motivées les décisions
suivantes (art.2) :
-les décisions liées à l'exercice des libertés publiques ou celles
présentant un caractère de police
administrative ;
-les décisions administratives qui infligent des sanctions
administratives ou disciplines :
-les décisions administratives qui subordonnent à des conditions
restrictives particulières l'octroi d'une
autorisation d'une attestation ou
de tout autre document administratif ou imposent des sujétions non
prévues par la loi ou le règlement.
- les décisions qui retirent ou abrogent
une décision créatrice
des droits.
-les décisions administratives qui
opposent une prescription,
une forclusion ou une déchéance de droit ;
-les décisions administratives qui
refusent un avantage dont
l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les
conditions pour l'obtenir.
b-Ne sont pas soumises à l'obligation de
motivation, les
décisions administratives relatives à la sûreté intérieure et extérieure
de l'Etat.
c- Ne peuvent être entachées d'illégalité
pour défaut de
motivation, les décisions administratives individuelles prises par
l'administration, dans des cas de nécessité ou de circonstances
exceptionnelles empêchant leur motivation. Toutefois dans un délai de
30 jours courant à compter de la notification de ladite décision à la
personne intéressée, celle-ci peut adresser à l'autorité concernée une
demande tendant à se faire communiquer les motivations de ladite
décision.
Dans ce cas, l'administration est tenue
de donner suite à cette
demande dans un délai maximum de 15 jours à compter de sa
réception.
La loi précise que n'entrent pas dans les
cas de nécessité les
sanctions administratives ou disciplinaires, et les décisions qui
opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance, de droit.
d- Enfin, la loi prévoit un mécanisme de
motivation des
décisions implicites. C'est ainsi que lorsque les autorités
administratives du fait de leur silence, prennent tacitement une
décision à l'encontre de l’intéressé, celui-ci peut dans un délai de 30
15
jours suivant l'expiration du délai du
recours légal, demander
communication des motivations de la décision précitée. Dans ce cas,
l'administration est tenue de donner suite à cette demande, dans un
délai de 15 jours à compter de sa réception, (art.5).
Il faut bien préciser qu'il ne peut
s'agir ici que des décisions
tacites de rejet qui interviennent dans un cas où la décision explicite
aurait dû être motivée (et concernant les matières visées par l'article 2
de la même loi). Car les prescriptions de la loi du 23 juillet 2002 ne
concernent que les décisions qui entrent dans son champ d'application
; elle n'a pas de portée générale. Et c'est ce que l'on peut déduire de
l'alinéa 1er de son article 2 qui réserve les cas où les décisions
administratives doivent être motivées en verte d'autres lois et
règlements. C'est ce que nous allons exposer à présent,
2- les autres cas de
motivations obligatoire
Ils sont prévus par divers textes législatifs
ou
réglementaires. Il faut distinguer entre
deux situations :
a- Certains textes législatifs qui imposent la motivation des
décisions individuelles défavorables rejoignent
les dispositions de la
loi du 23 juillet 2003. Il n'en demeure pas moins que dans ce cas, ce
sont ces textes qui doivent s'appliquer, et non pas la loi du 23 juillet
2003. Exemple : l'article 14 de la loi du 7 août 1997 qui impose
l'obligation de motiver le refus d'autorisation de l'établissement et
l'exploitation de réseaux indépendants de télécommunications.
b- D'autres textes imposent la motivation de décisions. Exemples :
Article 236 de la loi organique des communes du 15 juillet 2015
prévoit que…, Le président du conseil de la commune peut, en outre,
déléguer au président d'arrondissement certaines de ses attributions
relatives aux mesures individuelles de police administrative ;
toutefois, lorsqu'une telle délégation a
été accordée à un président
d’arrondissement, elle est accordée de plein droit aux autres
présidents d’arrondissements, à leurs demandes. Tout retrait de cette
délégation, pour quelque cause que ce soit, doit être par arrêté
motivé.
Section3
: L'application de la décision
administrative unilatérale
Une fois édictées, les décisions
administratives s'insèrent dans
l'ordonnancement juridique, soit qu'elles accordent des droits, soit
qu'elles imposent des obligations. Il s'agit donc de rechercher à partir
de quand, les décisions administratives produisent leurs effets, et
symétriquement, dans quelles conditions il peut être mis fin à leur
application.
§1-l’entrée
en vigueur de la décision
administrative
Pour la majorité de la doctrine, la
décision administrative
entre en vigueur à partir de son émission par l'autorité administrative.
Mais elle n'est opposable aux administrés qu'à partir du moment où
elle a été portée à leur connaissance par un procédé de publicité (A).
Par ailleurs, la décision administrative
obéit au principe de
la non- rétroactivité(B)
A-
La publicité des décisions administratives
Au Maroc, il n'existe pas de texte général qui
prévoient la
publicité des décisions administratives.
Celle-ci est imposée soit par
des textes particuliers(l), soit par la jurisprudence qui estime qu'il
16
est de principe que les actes de
l'administration ne peuvent avoir
force exécutoire pour les tiers que du jour où ils ont été portés à
leurs connaissance .
Il existe deux formes de publicité des
décisions administratives :
la publication et la notification
La publication consiste dans l'insertion
de la décision dans le
bulletin officiel du royaume ou, à défaut dans les journaux.
L'affichage est également considéré comme un moyen de publication
Pour les autorités locales décentralisées, la loi prescrit l'obligation
d'affichage d'un extrait des délibérations dans les locaux de la
commune ou de la province dans les huit jours.
La cour suprême a décidé que la
publication des textes
législatifs et réglementaires et des conventions internationales dûment
ratifiées « constitue un principe fondamental du droit public » (CSA, 3
novembre 1972, Cherkaoui. Rec. 1971-72, p.325). Mais il faut
préciser que les bénéficiaires d'un règlement peuvent s'en prévaloir
même s'il n'a pas été publié.
La cour suprême a jugé que
l'administration ne saurait se
prévaloir du défaut de publication d'un arrêté réglementaire, « cet
acte... étant exécutoire par les autorités administratives dès sa
signature par l'autorité compétente, indépendamment de toute mesure
de publication ». (CSA, 18 juillet 1963, Vitalis, Rec. 1961- 1965,
p.179). A l'inverse, un décret réglementaire qui impose des obligations
aux tiers ne leur est opposable qu'à partir du jour de sa publication au
Bulletin officiel (CSA, 10 novembre 1960, Cie fermière des sources
minérales Oulmès Etat S.A., Rec. 1961-1965, p.146).
Il faut ajouter que :
- certains actes, mêmes publiés ou
affichés, n'entrent en vigueur
qu'après l'intervention d'une autre mesure. L'approbation par l'autorité
de tutelle pour les délibérations des organes décentralisés ;
- ou bien des mesures à prendre prévues
par l'acte publié qui
fixent les modalités de son exécution.
-certains règlements peuvent déterminer
eux-mêmes la date de
leur entrée en vigueur.
-hormis ces deux hypothèses, un acte
réglementaire entre en
vigueur en règle générale à partir du jour de sa publication, sans qu'il
y ait lieu de faire intervenir aucun délai.
La publication est normalement assurée
pour les actes
réglementaires, alors que les actes individuels doivent être notifiés
c'est à dire portés à la connaissance personnelle de leurs destinataires.
Pour entrer en vigueur, les décisions individuelles doivent être
notifiées c'est-à-dire portées à la connaissance de leurs destinataires
(CSA, 11 mars 1966, Moulay Elyazid Alaoui, Rec; 1966-70, p.6).
Cette règle est particulièrement applicable lorsque ces décisions sont
défavorables à leurs destinataires.
A l'inverse, il est admis que les
décisions favorables à leurs
destinataires (conférant un droit) entrent en vigueur dès leur signature
et sans qu'il y ait lieu de les notifier (CE. sect. 19 1 décembre 1952,
Dlle Mattéi, Rec, p. 594 : arrêt de principe ; à propos de nomination
de fonctionnaires).
Pour les nominations et promotions des
fonctionnaires, les
textes imposent la publication au bulletin officiel et la notification. La
publication a pour but d'informer les tiers de la décision, la
notification rend opposable celle-ci à son destinataire.
17
Mais ce principe n'a pas une valeur
absolue. L'administration
peut être dispensée de la notification et se contenter de la publication,
lorsque les intéressés sont nombreux ou inconnus d'elle.
L'absence de publicité n'atteint pas la
validité de l'acte mais
celui-ci est inopposable aux administrés. En France, il est admis que
le jurisprudence estime que la nomination de fonctionnaire faite en
vertu d'un texte non publié ne peut être attaquée par ce seul moyen(
preuve de la validité du texte non publié). Mais un texte ne peut
produire effet à l'égard des administrés qu’à partir du jour où il a été
publié.
Pour les mesures réglementaires, la Cour
suprême admet que
les bénéficiaires puissent se prévaloir des avantages qu'elles
accordent, même si elles n'ont pas été publiées.
S'agissant des traités, la cours suprême
impose la publication,
pour connaitre parfaitement le contenu de leurs dispositions (droits ou
obligations).
Enfin, l'administration ne peut ni
modifier ni retirer ses actes
avant qu'ils aient fait l'objet de publicité.
B-
la non-rétroactivité des actes administratifs :
Le principe de la non- rétroactivité repose sur
l'idée de la
stabilité du commerce juridique qui
caractérise l'Etat de droit. Il est
prévu pour les lois, d'une manière générale, par l'article 6 de la
constitution « …… La loi ne peut avoir d’effet rétroactif ». Mais la
jurisprudence l'applique comme un principe général du droit, car il est
de logique juridique que les effets ne peuvent être antérieurs à l'acte
qui est leur cause.
Ce principe souffre cependant deux
exceptions;
- La rétroactivité d'un acte
administratif est parfois permise
voire imposée par la loi.
- L'exécution des arrêts d'annulation ou
des décisions de retrait
légalement prises peut amener l'administration à remettre en cause des
situations antérieures à l'arrêt ou à la décision de retrait. Par exemples
la reconstitution de la carrière d'un agent public dont la révocation a
été annulée amène l'administration à prendre des mesures ayant des
effets rétroactifs.
§2-la
fin de l’application des décisions
administratives :
L'acte administratif disparaît en dehors
de la volonté de son
auteur ou par sa propre volonté.
D'une part, l'acte administratif devient
caduc suite à la
disparition de son objet ou au décès de l'intéressé. II disparaît
également par les changements des circonstances qui l'avaient motivé
ou justifié ou du fait de son annulation, hiérarchique ou contentieuse.
Celle-ci met, rétroactivement, fin à ses effets. Une décision
administrative ne disparaît pas par désuétude, c'est-à-dire par sa non-
application pendant une longue durée
D'autre part, la disparition de l'acte
administratif peut être
voulue par son auteur. Dans ce cas, elle s'exprime dans l’acte
lui-même qui peut être édicté pour une durée limitée ou affecté d’une
condition suspensive ou résolutoire.
Mais, dans la plupart des cas la décision
administrative, a des
effets perpétuels, se produisant tant qu'elle n'aura pas fait l'objet d'un
retrait ou d'une abrogation.
×
18
On entend généralement par le retrait
d'un acte administratif,
son annulation rétroactivement. Le retrait vise à anéantir les effets
de l'acte administratif dès l'origine et à en effacer les conséquences
juridiques futures et passées.
L'abrogation d'un acte administratif
consiste à mettre fin à ses
effets juridiques pour 1’avenir et ceci par l'intervention d'un acte
contraire d'égale valeur on d'un acte supérieur.
Le retrait comme l'abrogation ne sont pas
discrétionnaires, ils
sont dominés par certains principes que l'administration ne peut
ignorer : principe de l'intangibilité des effets individuels des actes
administratifs (càd : ne peut ni abroger
ni retirer un acte individuel…
à moins qu’une procédure particulière n’ait été prévue par la loi),
principe de la non rétroactivité des actes administratifs, principe du
contrôle des actes administratifs par le juge.
Mais les conséquences de ces principes
sont variables suivant
qu'il s'agit d'actes règlementaire ou d'actes individuels, suivant que
l'acte est régulier ou irrégulier, qu'il a crée ou qu'il n'a pas crée de
droit.
A-L'abrogation
d’une décision administrative
L'abrogation fait disparaître une décision pour
l'avenir. Il convient
de la définir par rapport à d'autres notions.
On distingue entre l'abrogation des règlements et l'abrogation des
actes non réglementaires (individuels en particulier).
1- L'abrogation des
règlements administratifs
La règle est qu’un règlement peut toujours être
abrogé par l'autorité
compétente, les administrés n'ayant aucun droit acquis au maintien
d'un règlement, qu'il soit légal ou
illégal (CE 25 juin 1954, Synd.
Nat. de la meunerie à seigle, Rec, p. 379).
La jurisprudence administrative française a consacré la règle de
l'obligation pour l'administration d'abroger un règlement devenu
illégal en raison d'un changement de circonstances de droit (édiction
d'une nouvelle loi) ou de fait (modification du contexte
économique). Le refus d'abroger dans ces conditions constituait une
illégalité (CE sect, 10 janvier 1930, Despujol). Un décret du 28
novembre 1983 est intervenu pour préciser cette jurisprudence
2- L'abrogation des
décisions individuelles
II faut distinguer :
-les décisions individuelles non créatrices de droits peuvent être
abrogées à tout moment : cas des autorisations révocables et
précaires (C.S.A., 8 janvier 1987, Chahboune, R.J.L., n° 138, p.269 :
l'abrogation d'une autorisation donnée à un fonctionnaire d'exercer
une activité lucrative est légale et ne porte atteinte à aucun droit
acquis étant donné que l'article 15 du statut général de la fonction
publique prescrit qu'une telle autorisation, prise à titre précaire, est
toujours révocable dans l'intérêt du service). Ne créent pas de droits,
par exemple, les autorisations d'occupation du domaine public.
- Les décisions individuelles créatrices de droit ne peuvent être
abrogées que dans les conditions prévues par les lois et règlements
(exemple: la nomination d'un fonctionnaire ne peuvent être abrogée
que dans les conditions prévues par le statut général de la fonction
publique). Si aucun texte n'existe, il est fait application du principe
du parallélisme des compétences et des procédures : l'abrogation se
fait selon les règles de compétences et de procédure de l’édiction de
l'acte initial.
article 15
19
B-
Le retrait
Il emporte la disparition rétroactive de l'acte,
considéré alors comme
n'avoir jamais existé et n'avoir jamais produit d’effet. La distinction
est faite selon que la décision est régulière (légale) ou irrégulière
(illégale).
1- Le retrait des décisions
régulières
Il faut distinguer encore entre : les décisions
non créatrices de droits
et les décisions créatrices de droits :
- Les décisions non créatrices de droits (et elles ne peuvent être que
réglementaires) peuvent être retirées à tout moment sans conditions
particulières.
-Les décisions créatrices de droit au profit de leurs destinataires ou
des tiers ne peuvent être retirées que dans trois cas établis par la
jurisprudence : en vertu d'une loi, en application d'une décision de
justice ou lorsque le retrait est demandé par le bénéficiaire de la
décision lui même sollicitant une décision plus favorable (à
condition que ce retrait ne porte pas atteinte aux droits acquis par des
tiers (CE sect, 23 juillet 1974t.Gay/Rec./p.441).
2- Le retrait des décisions
irrégulières
Les décisions irrégulières non créatrices de
droits peuvent être
retirées à tout moment.
- Par contre une décision irrégulière créatrice de droits ne peut être
retirée qu'à certaines conditions
précises.
Les conditions du retrait des décisions irrégulières créatrices, de
droits sont les suivantes (telles que posées par la jurisprudence) :
-l'objet du retrait doit être de faire cesser l'illégalité, et le retrait doit
intervenir dans le délai du recours contentieux ou a été déférée au
juge de l'annulation dans les délais, la décision
n'ayant pas pris, en
conséquence, un caractère définitif (CSA, 9 juillet 1960, Mohammed
Alem, Rec. p.141 : arrêt de principe ). Cela signifie qu'une décision
irrégulière conférant des droits et devenue définitive ne peut être
retirée, sauf (précision ajoutée ultérieurement par la jurisprudence)
lorsque le bénéficiaire de la décision l’a obtenue par une manœuvre
frauduleuse (CSA, 2 mars 1979, Fathi, G.T.M. n° 47, p. 51 : le
retrait d'une décision administrative qui a conféré des droits ne peut
avoir lieu que dans le délai du recours en annulation sauf au cas où
le bénéficiaire de la décision a commis une manœuvre frauduleuse
pour l'obtenir).
En tout état de cause, le retrait doit
être justifié par la
nécessité de réparer une illégalité et non par de simples motifs
d'opportunité. Le retrait de la nomination d'un fonctionnaire, par
exemple, est valablement justifié par le fait qu'il n'avait pas l'âge
légal pour être nommé; il ne peut pas l'être par le simple fait que
l'administration regrette son choix.
* Le retrait diffère de l'annulation sur trois plans :
- l'annulation peut être rétroactive ou
abrogative alors que le
retrait est toujours rétroactif
- l'annulation et considérée comme une sanction, ce qui n'est pas
le cas pour le retrait
-l'annulation est le fait d'une autorité étrangère (juge) à celle
qui a pris la décision alors que le retrait est opéré par l'auteur de la
décision.
20
Section
4 :L’exécution des décisions
administratives unilatérales
Pour garantir la prompte et la bonne exécution de
ses actes
administratifs unilatéraux, l’administration dispose d’une part du
privilège du préalable et d’autre part, du privilège de l’exécution
d’office.
A-
Le privilège du préalable
L’exécution des actes administratifs unilatéraux
est dominée par
l’existence du privilège du préalable.
Celui-ci comporte deux aspects
essentiels. Le privilège du préalable permet tout d’abord à
l’administration d’imposer aux particuliers des droits et obligation
sans leur consentement. L’acte administratif est ainsi exécutoire par
lui-même et s’applique immédiatement du seul fait de son édiction.
En effet, l’autorité publique n’a pas besoin de faire appel au juge pour
rendre obligatoire sa décision et modifier la situation de l’administré.
Le privilège du préalable suppose
également que toute décision
administrative bénéficie d’une présomption de régularité. Cela
explique que le recours en excès de pouvoir n’a pas d’effet suspensif :
l’acte continue à produire ses effets tant que le juge n’a pas constaté
l’illégalité de l’acte. Les administrés doivent donc se conformer à
l’acte même s’ils ont intenté un recours contre celui jusqu’à temps que
le juge le déclare illégal.
Comme le résume André De Laubadere, par
ce privilège du
préalable, " on veut dire que l’administration se trouve dispensée, pour
réaliser ses droits, de s’adresser préalablement à un juge ; si
l’administré conteste les prétentions de
l’administration, c’est lui qui
devra saisir le juge…
B-
Le privilège de l’exécution d’office
En théorie les administrés sont tenus de se
conformer aux
prescriptions des actes administratifs
unilatéraux dès leur édiction.
Cependant, il arrive parfois que des particuliers refusent de se
soumettre : aussi l’administration doit-elle pouvoir intervenir afin de
contraindre ces administrés récalcitrants et assurer la correcte
exécution de ses actes. Pour cela elle dispose du privilège d’exécution
(ou action) d’office (ou forcée). Ce privilège signifie que
l’administration peut employer la contrainte contre le particulier
réfractaire en recourant à la force publique et sans saisir le juge : par
sa nature même, cette prérogative de l’administration est exorbitante
du droit commun.
Le problème de l'exécution ne se pose pas
pour toutes les
décisions administratives.
D'une part, l'exécution de l'acte administratif unilatéral n'est
obligatoire que pour les actes impératifs (ont un caractère
obligatoire. Ce qui fait que leur exécution ne peut être effectuée que
par l’intervention de l’administration, autrement dit, l’administré ne
peut pas les exécuter). Celle des actes permissifs ou facultatifs est
laissée à la discrétion de leurs destinataires (sont des actes qui
accordent des droits, des facultés ou des permissions aux
administrés.
En effet, l’exécution de cette catégorie d’actes peut aussi bien
incomber a l’administration que destinataires des actes eux-mêmes.
Ainsi, un acte accordant un permis de construire à une personne ne
nécessite guère l’intervention de l’administration pour son
21
exécution. Le destinataire du permis de
construire est libre
d’exécuter l’acte ou de ne pas l’exécuter car rien ne l’y oblige dans
les deux cas.
C’est un privilège qui lui est accordé et donc la non exécution, peut
être compris comme un renoncement a un droit, par exemple.)
D'autre part, l'exécution n'est
nécessaire que lorsqu'elle exige
une opération matérielle indépendante de la décision elle-même. Elle
est superfétatoire lorsque la force juridique de l'acte se confond avec
son exécution: en matière de fonction publique, par exemple, les
sanctions disciplinaires produisent leurs effets dès leur édiction,
sans qu’il est besoin de recourir à des mesures d' exécution. Par
ailleurs, les mesures d'exécution peuvent dépendre de l'administration
ou des administrés.
Dans le premier cas, si l'administration
doit exécuter d'office
ses décisions, il n'existe pas de moyen pour l'y obliger en cas de
refus. Certes, les tribunaux peuvent, à la demande de l'intéressé,
contester cette illégalité, mais la sanction du refus d'obtempérer de
1'administration reste aléatoire.
Dans le second cas le refus par le
destinataire d'exécuter l'acte
administratif peut amener l'administration à recourir à l'exécution
forcée. Ce privilège consiste dans la faculté qu'à l'administration,
lorsqu'elle a pris une décision exécutoire, d'en réaliser directement
elle-même l'exécution par la contrainte en mettant en mouvement
la force publique contre le particulier récalcitrant.
Etant un privilège exorbitant de droit
commun, l’exécution
d'office ou l’exécution forcée est contenue, par la, jurisprudence,
dans des limites étroites. Son utilisation est limitée à certains cas,
soumise à certaines conditions, et sanctionnée lorsqu’elle est illégale.
C-
Cas d'utilisation de l'exécution d’office ou
forcée:
L'administration peut recourir à
l'exécution forcée dans trois
cas : l'autorisation du législateur, l'inexistence d'autre voie de droit
et enfin en cas d'urgence,
- La loi peut parfois autoriser
l'administration à exécuter ses
décisions, le cas échéant, par la contrainte. L’article 92 de la loi
organique des communes 7 juillet 2015 , par exemple, autorisent le
président du conseil communal à " faire exécuter d'office aux frais
et dépens des intéressés, toutes mesures ayant pour objet d'assurer la
sûreté ou la commodité des passages, la salubrité et l'hygiène
publiques telles qu'elles entrent dans ses attributions. Celui-ci "
peut, de même, demander à l'autorité locale compétente, de
requérir l'usage de la force publique, dans la limite de la législation
en vigueur en la matière pour assurer le respect de ses arrêtés et
décisions.
-L’administration peut également recourir
à l'exécution forcée
si aucune autre voie judiciaire ne lui permet de réaliser ses droits.
Elle ne peut y recourir s'il existe des sanctions pénales ou
administratives pouvant être infligées au particulier récalcitrant.
- l'administration peut enfin recourir à
la contrainte s'il y a
urgence à briser la résistance opposée à l'administration. L'urgence
se justifie, comme pour les autres cas par le principe selon lequel
la loi doit nécessairement être pleinement exécutée. Elle constitue,
en outre, une application particulière de la théorie des circonstances
exceptionnelles (i).
Le recours par l'administration à
l'exécution forcée est soumis à
certaines conditions
22
D-
les conditions d’exécution forcée
Même lorsqu'on se trouve dans un des cas qui
légitime le
recours par l’administration à
l'exécution forcée, la jurisprudence
pose trois conditions à son utilisation.
Il faut que l’opération administrative
pour laquelle l'exécution
est nécessaire ait sa source dans un texte de loi précis. II faut que
l'administré oppose une résistance à la loi ou à 1'action
administrative. Il faut que l'exécution forcée tende uniquement à la
réalisation de l'opération prescrite par la loi. Une autre limite à
l'utilisation de l'exécution forcée par 1'administration est constituée
par les sanctions prévues pour son utilisation illégale.
E-
les sanctions de l’utilisation illégale de
l’exécution forcée
Tout emploi illégal de la contrainte
engage la responsabilité de
l'administration. Selon la jurisprudence, lorsque l'administration
décide de recourir à l'exécution forcée, elle le fait à ses risques et
périls. En fait, il peut s'agir de deux cas différents d'utilisation
abusive de la contrainte.
L’administration peut recourir légalement
à la force pour
exécuter une décision illégale, annulée a posteriori. Sa responsabilité
est quand même engagée, et peut déboucher sur sa condamnation
au paiement de dommages-intérêts.
L'administration peut également employer
illégalement la
contrainte. Une exécution forcée illégale qui porte atteinte au droit
de propriété ou à une liberté publique, constitue une voie de fait
engage la responsabilité de l'administration dans les termes de droit
prive.
Dans tout les cas, l'existence d’autres
moyens de droit pour
réduire la résistance des destinataires de l'acte administratif unilatéral,
s'oppose à l'utilisation du la force par 'administration.
1 – les sanctions pour
inexécution des décisions
administratives
Les sanctions pour inexécution des
décisions de l'administration
sont de deux sortes; sanctions pénales et sanctions administrative.
a-
Les sanctions pénales
Les sanctions pénales susceptibles d'être infligées
à ceux qui
refusent de se prêter à l'exécution des
actes administratifs, doivent
être prévues par un texte préexistant. De nombreuses mesures
administratives sont assorties par la loi de sanctions pénales. C'est
le cas, par exemple, du Dahir du 6 février 1963 (I) qui prévoit
des peines d'amende et de prison pour réprimer le refus d'exécution
des décisions des jmâa de tribus chargées de la gestion des biens
collectifs.
En matière de règlements de police,
l’article609-II° du code
pénal frappe d'une peine d'amende " ceux qui contreviennent aux
décrets et arrêtés légalement pris par l'autorité administrative
lorsque les infractions à ces décrets ne sont pas réprimées par des
dispositions spéciales".
La sanction est évidemment prononcée par
le juge répressif
saisi par l'administration ce n'est pas le cas pour les sanctions
administratives.
b-
Les sanctions administratives
Parfois la loi donne compétence à des autorités
administratives
pour infliger elles-mêmes des sanctions (
fermeture d'établissement,
confiscation, retrait du permis de conduire etc.»).
23
Cette prérogative étant exorbitante et
susceptible de porter
atteinte aux libertés; est attribuée aux autorités administratives sous
certaines conditions. Les sanctions administratives ne peuvent être
créées que par la loi, le principe des droits de la défense leur est
applicable même lorsque la loi ne le prévoit pas.
Les sanctions administratives et les
sanctions pénales se
rapprochent par leur caractère punitif, leur nature est pourtant
différente : les premières sont des actes administratifs, les secondes
des actes juridictionnels. II en résulte trois conséquences:
- La répression administrative est
indépendante de la répression
pénale. Des sanctions administratives peuvent être prononcées malgré
un acquittement de l’intéressé. Elles peuvent également se cumuler
avec des sanctions pénales.
Les sanctions administratives ne sont pas
nécessairement
soumises aux règles applicables à la condamnation pénale.
Contrairement aux sanctions pénales, les
sanctions
administratives s'appliquent, par exemple, aux personnes morales,
la transaction y est possible et le principe au non cumul des peines y
apparaît moins strict.
Les sanctions administratives étant des
actes administratifs; sont
soumises au régime juridique et contentieux des actes administratif.
Elles peuvent être attaquées devant le juge de l'excès de pouvoir et
engager la responsabilité de la puissance publique pour les dommages
causés par des sanctions illégales. Les sanctions pénales sont,
quant à elles, soumises au régime juridique des actes
juridictionnels.
Chapitre
2 : Théorie générale des contrats
administratifs
Parallèlement aux actes administratifs
unilatéraux,
l’administration peut recourir à un procédé moins exorbitant du droit
commun : le contrat. Cependant le particularisme de l’activité
administrative, tant le but de service public que ses prérogatives de
puissance publique, ont forcément engendré des altérations du droit
privé.
Section
1- Définition et caractères du
contrat administratif
A-
Définition
Lorsque 1'administration décide de recourir au
procédé
contractuel, elle a souvent le loisir
d'opter pour l'utilisation du cadre
juridique que lui offre le Dahir sur les obligations et contrats
(D.O.C.) ou se placer sous le régime juridique spécial du droit
administratif.
Dans le premier cas, elle se situe, en
principe, sur le même
pied d’égalité avec son cocontractant. Dans le second, elle
bénéficie de privilèges justifiés par l'intérêt général qu'elle est
supposée réaliser travers la conclusion du contrat.
La distinction entre les contrats
administratifs et les contrats de
droit privé a des implications au niveau du régime juridique et
contentieux applicables Le contrat administratif relève des règles
spéciales du droit administratif et de la compétence du juge statuant
en matière administrative « Le contrat de droit commun est régis
24
par le droit privé, et relève de la
compétence du juge statuant en
matière ordinaire.
Cette distinction a été assez tôt,
acquise en France, Elle a été
avalisée au Maroc par la jurisprudence et la pratique administrative,
bien que l'article 8 du dahir du 12 août 1913 aujourd'hui abrogé,
laissait déduire l'inexistence de contrats de droit privé de
l'administration (i).
L'existence d'une dualité de contrats
prises par l'administration
repose sur des critères qu’il faut dégager (§l) et illustrer par l'exposé
d'une typologie des principaux contrats administratifs (§2).
B-Distinction entre contrat administratif et contrat
de droit privé
D’emblée il faut préciser que l'administration peut passer soit des
contrats de droit privé classiques, soit des contrats plus spécifiques, à
savoir les contrats administratifs.
1. Critères du contrat
administratif
Pour être qualifié de contrats administratifs,
les conventions signées
doivent répondre à une première condition systématique : il faut qu’au
moins une des deux parties cocontractantes soit une personne
publique. En effet, sauf de rares exceptions, un contrat conclu entre
deux personnes privées est toujours considéré comme un contrat de
droit privé. Inversement les contrats conclus entre deux personnes
publiques sont présumés revêtir un caractère administratif : il s’agit
cependant d’une présomption simple qui peut être renversée. Mais
excepté cette présomption, il ne suffit
pas qu'une personne publique
ait signé le contrat pour que celui-ci devienne ipso-facto un contrat
administratif : le contrat doit répondre à, au moins, l’un des critères
suivant :
Tout d’abord, le contrat est administratif
s'il a pour objet de faire
participer le cocontractant de l'administration à un service public.
Ensuite, un contrat sera également qualifié de contrat administratif s'il
renferme des clauses exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire des
stipulations ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou des
obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être
librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles ou
commerciales.
Enfin, certains contrats seront aussi
considérés comme des de
contrat administratif du fait que leur régime est exorbitant et
dérogatoire du droit commun. Outre ces trois critères identifiés par la
jurisprudence, certains contrats sont administratifs par détermination
de la loi. Tel est le cas des contrats comportant occupation du
domaine public, des marchés de travaux publics ou encore des
emprunts consentis par l’Etat.
2. Diversité des contrats administratifs
Les administrations peuvent conclure différentes sortes de contrats
administratifs : cette diversité des contrats dépend en grande partie de
leur objet. La distinction principale concerne celle qui divise d’une
part, les marchés publics et d’autre part, les contrats de délégation de
service public.
25
Les concessions de service public ont
pour objet de confier au
concessionnaire l’exploitation d’un service public à ses risques et
périls. En contrepartie le concessionnaire se rémunère sur les usagers ;
en effet ceux-ci doivent acquitter des redevances pour profiter de la
prestation de service. (Une concession
est : l'octroi, l'attribution
d'un bien, d'un droit ou d'un privilège fait par un pouvoir régulier à
quelqu'un de rang inférieur au titre de grâce ou de faveur ou à des
particuliers moyennant certaines charges et obligations.
Synonymes : octroi, autorisation, habilitation, permission.
Acte par lequel un pouvoir public confère à une entreprise des droits
et avantages particuliers sur le domaine public, en contrepartie de
charges et obligations (gestion d'un service public, réalisation et
exploitation d'un ouvrage public, etc). Exemple: concession
d'autoroute, concession minière, concession de service public.)
Au contraire, les marchés publics sont
des contrats, passés dans
les conditions du Code des marchés publics, par les collectivités
publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services. Il
ne s’agit donc nullement pour la personne publique de confier à un
tiers l’exploitation d’un service public, mais d’acquérir des biens, de
faire réaliser des travaux publics ou encore de solliciter des prestations
de service. Outre leur objet, ces contrats se différencient également
des concessions par le critère de la rémunération ; ainsi quand le
cocontractant de l’administration est rémunéré par le versement d’un
prix, il s’agit d’un marché public. Au contraire quant le cocontractant
de l’administration est rémunéré grâce aux redevances des usagers, il
s’agit d’une concession de service public.
Outre ces deux principales catégories de
contrats administratifs,
on peut aussi mentionner les contrats d’occupation du domaine public
qui ont pour objet de permettre à des
particuliers d’occuper
temporairement les parcelles du domaine public, c'est-à-dire des
propriétés publiques soumises à un régime particulier parce qu’elles
sont affectées à l’utilité publique et qu’elles sont spécialement
aménagées en vue de cette affectation. Sans entrer dans une
énumération longue et fastidieuse, il est aussi possible de signaler
l’existence des contrats d’offre de concours par lesquels une personne
publique accepte une contribution d’un cocontractant intéressé par la
réalisation de travaux publics.
Section
2 : la conclusion des contrats
administratifs
Au sein des divers contrats que
l'administration est amenée à
conclure, qu'ils soient de droit commun ou de droit public (contrats de
recrutement du personnel, de concession de service public...), la
catégorie la plus importante est constituée par les « marchés publics
», dont le régime est fixé par le décret du 30 décembre 1998, Ce sont
eux qui retiendront plus d’attention quant à la forme et au contenu des
contrats ainsi qu'à leurs modes de passation. Et cela non pas
uniquement à cause de leur impact financier, mais aussi parce que leur
conclusion est strictement réglementée. Quant aux règles de
compétence, elles ont une portée plus générale."
§1-
La capacité de conclure
Le contrat administratif est un accord de volontés
; les parties
qui le concluent doivent être
juridiquement habilitées à le faire.
26
En ce qui concerne l'administration, la
capacité de conclure un
contrat administratif appartient aux autorités administratives qui
agissent au nom d'une personne publique déterminée.
Pour l'Etat, c'est le ministre (qui a la
qualité d'ordonnateur) ou
son délégué (sur la base d'un texte).
Pour les collectivités locales, les
autorités compétentes pour
conclure un contrat sont les autorités exécutives des délibérations des
conseils élus de ces collectivités : le wali de région pour la région, le
gouverneur pour la préfecture ou la province, le président du conseil
communal pour la commune.
S'agissant, enfin, des établissements
publics, l'autorité
compétente est le directeur, dans les conditions fixées par le statut de
l'établissement en cause.
La méconnaissance des règles de
compétences en la matière
entraîne la nullité du contrat, constatée par le juge.
§2-
La forme et le contenu des contrats
En principe, et notamment pour les marchés publics,
les
contrats administratifs se présentent
sous une forme écrite.
Quant à leur contenu, les contrats administratifs sont constitués
de clauses relatives à l'objet et au
prix, ainsi que de cahiers des
charges établis par administration qui fixent les conditions
d'exécution du contrat.
Trois types de cahiers de charges sont
prévus par le décret du 4
avril 2013 :
-Les cahiers des clauses administratives
générales applicables à
tous les marchés de travaux, fourniture ou services, ou à une catégorie
particulière de ces marchés
-Les cahiers de prescriptions communes
fixant les dispositions
techniques applicables à tous les marchés de même nature ou à tous
les marchés passés par un même département ministériel;
-Les cahiers des prescriptions spéciales
fixant les clauses
propres à chaque marché.
Pour que ces documents s'appliquent, le
contrat doit s'y référer
expressément.
§3-
Les procédures de conclusion des marchés
publics
Poux certains contrats, l'administration
n'est pas obligée de
suivre une procédure donnée, parce qu'elle n'est prévue par aucun
texte. Lorsque des procédures sont prévues, ce qui est le cas pour les
marchés publics, elles visent à permettre à l'administration de -
contracter au moindre coût et en vue de prestations de qualité,
l'administration pouvant être libre de choisir entre l'un et l'autre
objectif.
La matière des marchés publics est régie
par un nouveau décret
(celui du 4 avril 2013), dont les dispositions sont animées par deux
considérations remarquables : la transparence et la libre concurrence
dans la conclusion des marchés. Ce décret s'applique pour les marchés
de travaux, de fournitures et de services pour le compte de l'Etat, mais
il s'applique également aux collectivités locales (dans l'attente de
l'édiction d'une réglementation spécifique). Trois modes de passation
des marchés sont prévus : l'appel d'offres, le concours, la procédure
négociée. Une procédure simplifiée est prévue : il s'agit des
prestations sur bons de commande, dans la limite de 200 mille
dirhams.
27
Enfin, des dispositions particulières
sont appliquées pour les
marchés d'études, les marchés de définition et la sous-traitance.
A-l'appel
d'offres
C'est le procédé droit commun de passation des
marchés,
l'adjudication ayant été supprimée par la
nouvelle réglementation.
L'appel d'offres a pour principales caractéristiques : la
concurrence et la publicité. Le contrat
est conclu avec le
soumissionnaire qui présente l'offre la plus intéressante (eu égard à
divers éléments, dont le prix, les garanties diverses, l'expérience..;);
après une procédure minutieuse d'examen des offres par la
commission compétente.
L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint
(dans ce dernier
cas, seuls peuvent présenter des offres les candidats que le maître
d'ouvrage (l'administration qui veut contracter) a décidé de consulter
trois candidats au moins).
Enfin, l'appel d'offres est dit « avec
présélection » lorsque seuls
sont autorisés à présenter des offres, après avis d'une commission
d'admission, les candidats présentant les capacités suffisantes,
notamment aux points de vues technique et financier.
B-
Le concours
Un marché peut être passé « sur concours » lorsque
des motifs
d'ordre technique, esthétique ou
financier justifient des recherches
particulières. Le concours est organisé sur la base d'un programme
établi par l'administration concernée. Il comporte un appel public à la
concurrence. Les projets les mieux classés par un jury de concours
sont primés ; ils restent la propriété du maître d'ouvrage.
C-La
négociation
Le marché est dit « négocié » lorsque
l'administration (maître
d'ouvrage) engage librement les
discussions qui lui paraissent utiles
avec le ou les candidats de son choix et attribue le marché au candidat
retenu dans les conditions fixées (par le décret sur les marchés
publics, déjà cité).
Les marchés négociés doivent être soumis
dans toute la mesure
du possible à la publicité préalable et à la concurrence.
Les cas de recours aux marchés négociés
sont fixés de manière
limitative ( à titre d'exemples : l'urgence impérieuse, les nécessités de
la défense nationale ou de la sécurité publique, les objets dont la
fabrication est exclusivement réservée à des porteurs de brevets
d'invention).
Il faut signaler, pour conclure, que même
régulièrement passés
(en cas d'irrégularité dans la procédure, les personnes intéressées
peuvent recourir au juge), les marchés publics ne sont valables et
définitifs qu'après leur approbation par l'autorité compétente.
Section3
: l'exécution des contrats
administratifs
L'exécution des prestations objet d'un
marché ne peut intervenir
qu'après son approbation (art.152 du décret). Cette règle n'a qu'une
exception : lorsque, le marché étant négocié, il est conclu
exceptionnellement «sur commande» pour des prestations urgentes
(intéressant la défense du territoire, la sécurité de la population, ou la
sécurité des circulations routières, aériennes ou maritimes).
28
Ces précisions étant faites, il convient
d'ajouter que le régime de
l'exécution des contrats administratifs se distingue de celui des
contrats de droit privé, le premier est marqué par l'importance des
prérogatives de l'administration, qu'elle détient même sans texte et
même si le contrat ne le prévoit pas. Mais le cocontractant a
également des droits, dont certains ne sont pas nécessairement prévus
par le contrat.
§1-
Les prérogatives de l'administration
Ce sont des prérogatives que l'administration
contractante
détient « en tout état de cause », et «
en vertu des règles générales
applicables aux contrats administratifs » selon la formule consacrée
par la jurisprudence française.
Elles sont au nombre de quatre.
A-Le
pouvoir de direction et de contrôle
Ce pouvoir prend tout son sens dans le cas des
marchés dont
l'exécution exige une longue durée, comme
les marchés de travaux
publics. Il permet à l'administration maître d'ouvrage de surveiller et
diriger l'exécution du contrat, et même de lui adresser des « ordres de
service » auxquels l'entrepreneur doit se conformer, et qui peuvent
prescrire des changements dans l'exécution du marché.
B-
Le pouvoir de sanction
L'administration peut, après mise en demeure,
prononcer à
l'encontre du cocontractant des sanctions
diverses.
- Les sanctions pécuniaires
correspondent aux pénalités de
retard (dans l'exécution du marché) ;
- Les sanctions coercitives sont prononcées lorsque le
cocontractant ne se conforme pas aux stipulations du contrat ou aux
ordres de service qui lui sont adressés. L'administration peut établir
une régie aux frais de l'entrepreneur (elle se substitue au
cocontractant), et charger d'autres entrepreneurs d'achever les
travaux (après appel d'offres).
C-
Le pouvoir de résiliation unilatérale
En dehors des cas où la résiliation du contrat est
prononcée à
titre; de sanction, l’administration
dispose du pouvoir de résilier le
contrat, non pas en raison d'une faute grave du cocontractant, mais
dans l'intérêt du service, c'est-à-dire pour des motifs d'intérêt général.
Le cocontractant n'ayant pas commis de faute, il doit être indemnisé
(CE Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac -Laval, Rec, p. 246).
Les sanctions prononcées par
l'administration ne sont pas
susceptibles d'annulation judiciaire ; elles ne peuvent que donner au
cocontractant le droit à des dommages intérêts/ lorsqu'elles ne sont pas
justifiées.
D-
Le pouvoir de modification unilatérale de
certaines clauses du contrat
En cours d'exécution du contrat,
l'administration peut être
amenée ( et c'est une prérogative qu'elle, détient même si elle n'est pas
prévue par le contrat ou un texte particulier), et pour diverses raisons,
à modifier certaines clauses du contrat.
Ce principe, posé par la jurisprudence
française depuis
longtemps (CE, 10 janvier 1902, cie nouvelle du Gaz de Deville -Lès-
Rouen), aménagé par la suite, est également appliqué par les
juridictions marocaines dans certaines décisions que nous citerons.
29
Il signifie exactement ceci :
l'administration contractante,
agissant en tant que partie au contrat, peut modifier de façon
unilatérale les conditions d'exécution du contrat (sauf lorsque son
contenu est entièrement défini par voie législative et réglementaire :
CE Sect. 6 mai 1985, Ricard, Rcc, p. 144) ; et cela en dépit du
caractère contractuel des clauses modifiées ( la modification des
seules clauses réglementaires concernant les contrats de concession :
CSA, 3 juillet 1968, Sté Electras Martieeos, JCSno10,p.ll7)
Ce pouvoir doit, pour être régulier, être
justifié par des motifs
d'intérêt général ou par les besoins propres du service en cause. Il est
d'autre part limité quant à son étendue.
La modification ne doit pas être
tellement importante que l'on
peut en déduire qu'un contrat nouveau aurait dû être conclu. Ensuite,
la modification unilatérale ne peut concerner les clauses financières
du contrat (CSA, 12 mai 1967, Sté Electras Marueeos, JCSn/°3,
p.109).
Enfin, si la modification aggrave les
charges du contractant, ce
dernier a droit à une compensation financière intégrale afin de rétablir
l'équilibre financier du contrat qu'il peut d'ailleurs réclamer par voie
judiciaire. (CSA, 3 juillet 1968, Sté Electras Maruecos, JCS n° 10, p.
117).
§2-
Les obligations et les droits du
contractant
A-Les
obligations du cocontractant
La principale obligation du contractant est de
s'acquitter des
obligations qui résultent du contrat.
Sauf cas de force majeure ou fait
de l'administration mettant le
cocontractant dans l'impossibilité
d'exécuter le contrat, celui-ci encourt diverses sanctions et engage sa
responsabilité. Il faut surtout souligner que même si l'administration
commet une faute à son égard il ne peut refuser d'exécuter le contrat,
mais seulement saisir le juge compétent.
Une autre obligation, qui semble
évidente, consiste en ce que le
contractant est tenu d'exécuter personnellement le contrat. Ce qui ne
l'empêche pas de recourir à la sous-traitance pour ce faire, dans les
conditions prévues par la réglementation, étant précisé que même dans
ce cas le titulaire du marché demeure personnellement responsable de
toutes les obligations qui en résultent (art.158 du décret du 4 avril
2013
B-
Les droits du cocontractant
En premier lieu, le cocontractant a droit au
paiement du prix en
règlement des prestations effectuées. Le
prix est calculé et versé de
différentes façons, qui peuvent être prévues par le contrat. Des
modalités de révision des prix sont applicables pour les contrats qui
s'exécutent sur une longue durée. II faut signaler l'arrêté du Premier
ministre du 12 juillet 1999 fixant les règles et conditions des révisions
des prix des marchés de travaux, fournitures ou services passés pour
le compte de l'Etat.
En second lieu, et notamment en matière
de marchés de travaux,
le cocontractant peut se heurter à des difficultés matérielles diverses
non prévues et qui ont pour conséquence d'accroître ses charges
financières (poches d'eau, sols instables...). Dans ces conditions, le '
cocontractant a droit à des indemnités pour « sujétions imprévues,
même en cas de silence du contrat, (règle consacrée depuis
longtemps par la jurisprudence, marocaine » CAR, 22 juillet 1941,
30
ville de Salé c/Entreprise des travaux
hydrauliques, Racar, p 98 : à
propos de poches d'eau non prévues).
§3-
Le respect de l'équilibre financier du
contrat
En cours d'exécution du contrat, et en
dehors du pouvoir de
modification unilatérale par l'administration des clauses du contrat, il
peut arriver que certains faits conduisent à son bouleversement,
aggravant les obligations du cocontractant et rompant l'équilibre entre
ses charges et profits.
La jurisprudence a posé certaines règles
de nature à rétablir cet
équilibra à travers deux théories : le « fait du prince » et
l'imprévision».
A-La
théorie du fait du prince
Elle prend en compte l'aléa administratif,
résultant de
l'exercice par l'autorité publique de ses
prérogatives à la rencontre
du cocontractant. La puissance publique, le prince,
aggrave par son
fait les conditions d'exécution du contrat et peut être tenue de verser
à son cocontractant une indemnisation intégrale, égale au préjudice
subi.
La théorie joue à plein lorsque la personne
publique
contractante use de son pouvoir de modification unilatérale du
contrat, il est, assimilé le cas où cette même personne prend à
l'égard de son cocontractant une mesure individuelle aggravant ses
charges, non sur la base du contrat, mais à un autre titre (CE, 2fev.
1983, Union des transports publ. urb.: mesure de police).
La théorie peut jouer lorsque la personne
publique
contractante prend une mesure générale aggravant les charges du
cocontractant, ayant une répercussion directe sur l'un des éléments
essentiels du contrat (création d'une taxe sur des matières premières
nécessaires à l'exécution).La théorie ne joue jamais lorsque la
mesure alourdissant les charges du cocontractant émane d'une
personne publique autre que celle qui a contracté (décret
aggravant la situation des contractants des collectivités
territoriales). La théorie de l'imprévision s'applique éventuellement
B-
La théorie de l’imprévision
Elle prend en compte l'aléa économique. En cours
d'exécution, des bouleversements
économiques, étrangers à la
volonté des parties, imposent au cocontractant une surcharge
ruineuse. L'exécution reste possible matériellement, sinon il y aurait
force majeure, mais devient désastreuse économiquement. Le juge a
estimé que la ruine du cocontractant compromettrait la nécessaire
continuité de la satisfaction de l'intérêt général, Consacrée par le
conseil d'Etat en 1916 (30 mars 1916, Cie générale d'éclairage de
Bordeaux, Rec. , p.125), cette théorie se résume ainsi : lorsqu'un
événement imprévisible et extérieur aux parties survient et provoque
le bouleversement des conditions de l'exécution du contrat,
l'administration cocontractante doit aider financièrement le
cocontractant à poursuivre l'exécution du contrat.
Cette théorie a été consacrée au début en
raison du principe de
continuité du service public, et notamment dans le cas des contrats de
concession. Elle a été étendue ensuite, pour le même motif aux
importants marchés de travaux publics ou de fournitures.
31
Précisant les conditions d'application de
la théorie, il faut dire
que :
-l'état d'imprévision doit résulter d'un
événement qui était
imprévisible au moment de la conclusion du contrat ;
- qu'il doit en résulter un véritable
bouleversement de
l'économie du contrat ;
- que le fait imprévisible doit être
étranger aux parties (hausse
excessive des prix de certains produits en raison de circonstances de
guerre, catastrophes naturelles, mesures émanant d'une personne
publique étrangère au contrat et constituant un , «fait du prince »).
La conséquence est que le cocontractant
est en droit d'obtenir
une indemnité (soit à l'amiable, soit par voie judiciaire), mais qui n'est
pas intégrale (90 à 95 % des charges supplémentaires).
Enfin, si la situation d'imprévision
persiste, elle est considérée
comme un cas de force majeure (mettant le cocontractant dans
l'impossibilité d'exécuter ses engagements), et peut entraîner la
résiliation du contrat ( à l'initiative de l'une des parties) (Solution
consacrée par : CE ASS., 9 décembre 1932, Cie des tramways de
Cherbourg, Rec., p,1050).
Section
IV- La responsabilité contractuelle
L'exécution des contrats administratifs peut
engendrer deux
types de responsabilités : l'une dite de
droit commun, l'autre spéciale
(prévue par le législateur : la « garantie décennale »).
§1
: La responsabilité de droit commun
Les principales caractéristiques de la
responsabilité
contractuelle de droit commun sont les
suivantes :
1° C'est une responsabilité pour faute
simple : le manquement
de l'une des parties à l'une des ses obligations contractuelles
(mauvaise exécution, inexécution) entraîne sa responsabilité, envers
l'autre partie et doit l'indemniser
2°- La responsabilité contractuelle
prévaut sur la responsabilité
extra-contractuelle : lorsqu'il y a contrat, seule la responsabilité tirée
de ce contrat peut être invoquée. L'une des parties contractantes ne
peut se prévaloir d'un autre régime de responsabilité qui lui serait plus
favorable (responsabilité sans faute, notamment ; voir partie réservée
à la responsabilité administrative),
§2-
La garantie décennale des constructeurs
II s'agit d'une règle qui entraîne la
responsabilité post-
contractuelle des constructeurs relie
n'est ouverte qu'après
l'achèvement du contrat. Et la jurisprudence ne la considère pas
comme étant une responsabilité contractuelle (CE, 4 juillet 1980, Sté.
Ferrer, Rec, p. 307). Les constructeurs ne peuvent s'y soustraire en
prouvant qu'ils n'ont pas commis de faute. Le fondement juridique de
la responsabilité issue de la garantie décennale est différent de celui
de la responsabilité contractuelle.
C'est une règle empruntée au droit civil
: l'article 769 du dahir
formant code des obligations et contrats. Il en résulte que
l'administration contractante (maître de l'ouvrage) est garantie pendant
un délai de dix ans, par les architectes et entrepreneurs, avec lesquels
elle a contracté, contre l'écroulement total ou partiel
de l'édifice, ou lorsque celui-ci présente un danger évident de
s'écrouler par défaut de matériaux, par le vice de la construction ou
32
par le vice du sol. Le délai de dix ans
court à partir de la date de la
réception des travaux
Chapitre
3 : Les activités administratives
Les activités administratives ont connu une
évolution tout à fait
remarquable depuis le début du 19eme
siècle. Cette évolution visible
dans tous les pays et particulièrement nette au Maroc, elle est attestée
par de nombreux facteurs mais certains sont plus impressionnants que
d'autres, ainsi les effectifs des agents publics qui s'élevaient a
quelques milliers au début du siècle, se montaient à peu après de 40
milles lors de l'indépendance, elle est dans l’ordre de un million sans
compter les personnels militaires. Cette croissance est sans doute
l'effet de l'Etat, mais elle est due aussi au développement du rôle des
collectivités locales et d'un grand nombre d'organismes spécialisés qui
gravitent à la périphérie des collectivités publiques : établissement
public, organismes professionnels etc.
Par ailleurs, les activités prises en
charge par l'administration
ont également été affectées par ce mouvement continu d'expansion
(d'extension).
Initialement les activités
administratives se répartissent en deux
catégories :
La réglementation des activités privées
destinées à assurer le
respect de l'ordre public et l'harmonisation des diverses activités entre
elles. La gestion directe d'un certain nombre d'activités essentielles
pour la vie de l'Etat, et pour cette raison insusceptible d'être laissée à
l'initiative privée : ce sont les activités dites de souveraineté (défense,
police, justice, diplomatie, finance). La fonction de réglementation
relève de ce que l'on appelle la police
administrative, tandis que la
fonction de gestion est à la base de service public.
Section-1
: La police administrative
La police administrative peut se définir comme une
activité de
réglementation dont la finalité est la
préservation de l'ordre public. On
examinera ainsi la notion de la police administrative (paragraphe 1),
les autorités de police administrative (paragraphe 2) et les moyens de
pouvoir de police (paragraphe3).
§1
: La notion de police administrative
Préciser le contenu de la notion de police
administrative
implique, qu'au préalable, de distinguer
entre la police administrative
et la police judiciaire et ensuite établir et clarifier la distinction à
l'intérieur de la police administrative entre ce que l'on appelle police
administrative générale et la police administrative spéciale.
A-
Police administrative et police judiciaire :
Le principe de la distinction repose sur l'idée
peut être quelque
peu simpliste aujourd'hui, mais,
néanmoins éclatante. La police
administrative a une mission principalement préventive qui consiste à
empêcher que l'ordre public ne soit pas troublé, elle tente d'empêcher
la survenance de trouble à l'ordre public par des mesures appropriées,
notamment par des réglementations et des actions matérielles de
prévention. En revanche la police judiciaire est chargée de la
répression des infractions à la loi pénale : Elle doit rechercher les
auteurs de l'infraction, établir les preuves, procéder à la constatation
de ces infractions, se saisir du coupable et le déférer à la juridiction
33
compétente. En pratique, cette
distinction n'est pas toujours aussi nette
parce que l'on admet aujourd'hui que l'action de police judiciaire peut,
lorsqu'elle est bien conduite, avoir un effet dissuasif affliger . Par
ailleurs, cette distinction peut être parfois délicate du fait qu'une
opération de police administrative peut poursuivre par une action de
police judiciaire, par exemple : un contrôle routier qui est de nature
administrative peut entraîner les agents dans une opération de police
judiciaire en cas de refus d'un automobiliste qui brûle le feu et
provoque un accident.
Mais la distinction est rendue également
délicate en raison du
fait qu'il y a souvent identité des personnels (même personnes)
affectés à la police administrative et à la police judiciaire, exemple :
les agents d'autorité sont officiers de police judiciaire, le gouverneur
en vertu de l'art 33 du code de procédure pénale pour les atteintes à la
sûreté extérieure et intérieure de l'Etat, les pachas et caïd en vertu de
l'art 20 du code de procédure pénale, mais d'autres agents de
l'administration ont reçu des fonctions de cet ordre :
- les agents des eaux et des forêts : Art
26 du CPP,
-les agents de l'ONCF,
-les agents du service de répression des fraudes,
-les officiers de port : Art 31 -32 du CPP,
Les agents chargés des opérations matérielles sont également les
mêmes personnels de la sûreté nationale,
qui peuvent ainsi assurer le
maintien de l'ordre sur la voie publique et qui peuvent être chargé
d'effectuer des perquisitions sur instruction du procureur du Roi.
• La
portée de distinction :Elle peut être appréciée sur deux
plans : celui de l'organisation administrative et celui du contentieux
- Sur
le plan de l'organisation administrative :
II y a lieu d'insister sur le fait que la
responsabilité de la police
administrative appartient aux autorités administratives :
gouvernement, ministre de l'intérieur, direction de la sûreté nationale,
gouverneur, et sûreté régionale...
En revanche, les officiers de police
judiciaire et les personnels
qui participent aux opérations de police judiciaire, dépendent au
parquet c.à.d. au procureur du Roi (Art 42 du CPP)
Le parquet général contrôle l'activité
des officiers de police
judiciaire et de tous les agents qui ont reçu des fonctions de la police
judiciaire, à l'exception des gouverneurs (Art 51 du CPP)
- Sur le plan contentieux : En cas
de litige ce sont les tribunaux
administratifs qui seront saisis pour mettre en cause la responsabilité
de l'Etat toutefois une question importante s'est posée en ce qui
concerne la mise en cause de la responsabilité des officiers de la
police judiciaire et des agents investis de fonction de la police
judiciaire (exemple, gouverneurs, agent de sécurité).
En effet, la question s'est posée de
savoir s'ils devaient être
assimilé à la catégorie des magistrats qui sont protégés contre les
poursuites abusives par procédures rigoureuse et périlleuse pour celui
qui l'engage à tord (la procédure est prévue par art 391 du code de la
procédure civile). La cour suprême a tranché en faveur de la solution
qui assure une protection à ces agents du fait des caractéristiques de la
procédure de la prise à partie.
B-
Police administrative générale et police
administrative spéciale :
On sait que la finalité du pouvoir de
police est la protection de
l'ordre public c.à.d. la protection de la sécurité, de la salubrité et de la
tranquillité publique.
34
La police administrative générale
poursuit cet objectif tout au
niveau national qu'au niveau local. Elle dispose d'une compétence
générale qui concerne en principe toutes les personnes et toutes les
activités, mais à côté de cette police générale, il existe des
réglementations spécifiques dont la finalité est bien l'ordre public mais
un ordre public-propre à une activité, à un groupe de personne,; à un
lieu ou au trois en même temps Certaines activités font l'objet d'une
réglementation adaptée à la poursuite de certains objectifs: par
exemple la police de la chasse et de pêche vise principalement la
protection des espèces, la police des prix tend à empêcher la
spéculation et à préserver le pouvoir d'achat des consommateurs, la
police des chemins de fer tend à assurer la sécurité des passagers dans
des enceintes et les moyens de transport relevant de l'ONCF.
Le principe est qu'il n'est pas possible
d'utiliser les pouvoirs de
police spéciale pour atteindre les buts de la police générale et
réciproquement, d'où la nécessité de bien distinguer les divers types
de situations qui peuvent se présenter afin de les traiter dans un cadre
juridique approprié.
§2
: Les autorités de police
On distinguera les autorités de police générale et
les autorités de
police spéciale avant d'envisager le
problème susceptible de se poser
en cas de concours des pouvoirs détenus par ces différentes autorités
de police
A-
les autorités de police administrative générale
Elles sont établies au niveau national et au niveau
local, au
niveau national c'est le chef du
gouvernement qui est en principe
l'autorité supérieure puisqu'il détient le pouvoir réglementaire et qu'il
est placé à la tête du gouvernement dont
la mission est d'exécuter les
lois en usant de l'administration. Les membres du gouvernement ne
sont pas des autorités de police, pas même le ministre de l'intérieur qui
a, cependant des responsabilités particulières dans la mise en œuvre
des mesures de police arrêtées par le gouvernement. Naturellement, il
convient de rappeler que les décrets étant délibères en conseils des
ministres, les mesures de police sont adoptées au cours du conseil des
ministres présidés par le chef de l'Etat, Celui-ci peut en tant que
protecteur des libertés donner des instructions au gouvernement. De la
même façon, il faut rappeler que les décrets sont contresignés par les
ministres chargés de leur exécution. Sa majesté le Roi peut exercer
des compétences en ce domaine; par ailleurs la constitution dispose
que le Roi peut proclamer l'Etat de siège pour 30 jours, sa
proclamation au delà de cette période exige une décision du
parlement. La proclamation de l'Etat de siège n'a pas de précèdent
depuis 1939.
Au niveau local, les autorités de police
suivent étroitement le
cadre des circonscriptions administratives. Dans les provinces, les
préfectures et les wilayas ce sont les gouverneurs, Le dahir du 15
Février 1977 les charge du maintien de l'ordre public et précise qu'ils
dirigent sous l'autorité du ministre de l'intérieur les activités des chefs
de cercles et des chefs de circonscriptions urbaines et rurales. En
effet, auparavant et depuis le dahir de 23/juin/1960, les pachas et les
caïds détenaient la totalité du pouvoir de police. En fin, dans le cadre
communal la question est aujourd'hui réglée par l'article 44 du dahir
du 27 Septembre 1996, se sont les agents d'autorité qui exercent la
police du maintien de l'ordre et de la sécurité. Sauf dans les
communes de Rabat où ce pouvoir est resté exercer par le Wali.
35
B-
les autorités de police administrative spéciales
Ces autorités sont nombreuses et diverses.
Toutefois, au niveau
national il s'agit le plus souvent du
chef du gouvernement, en raison
du fait qu'il détient le pouvoir réglementaire, naturellement il peut
déléguer certaines de ses attributions mais il se peut que la loi, elle-
même, ait procédé à une réparation de fonctions entre diverses
autorités. Tel est le cas par exemple en matière de circulation et de
roulage : les autorités désignées par les textes sont le chef du
gouvernement, le ministre des travaux publics et les pachas et caïds.
Dans le domaine de la police des prix, c'est le Che du gouvernement,
la police de la chasse et de la pêche relève du ministre de l'agriculture
; tandis que celle qui concerne l'ouverture des établissements
dangereux incommodes et insalubres dépend du chef du
gouvernement qui en établi la liste, et d'autre part du ministre des
travaux publics pour l'ouverture des établissement de première classe
(les plus menaçants) et des autorités locales pour les établissement de
seconde classe.
§3
: Les moyens du pouvoir de police
Ce sont des moyens juridiques mais aussi des moyens
matériels
et humains. Leur mise en œuvre peut, par
ailleurs poser parfois des
problèmes complexes si la survenance de dommage conduit à
l'engagement de la responsabilité de la collectivité publique.
A-Les
mesures de police
Quelles sont leurs caractéristiques générales ?
Leur nature ? Les
problèmes posés par leur exécution ? Et
enfin la mise en œuvre de
leur contrôle ?
1-Caractéristiques
générales des mesures de police
: Elles sont au nombre de deux. L'une concerne
le fait qu'elles ont
toujours la forme d'une décision unilatéral qui met en œuvre la
prérogative de la puissance publique que représente par excellence le
pouvoir de commandement. Le recours au procédé conventionnel est
radicalement exclu en matière de police administrative, ce qui ne veut
pas dire naturellement que l'autorité compétente ne puisse pas prendre
des contacts avec les personnes ou groupement concernés par la
mesure de police qui sera édictée. Elle ne peut en aucune manière
concéder cette compétence ou la confier à un organisme ou une
personne privée.
Le deuxième caractère général de la
mesure de police découle
de ce que celle-ci touche dans la plupart des cas, des activités qui sont
constitutives de libertés individuelles ou collectives garanties par la
loi : la liberté d'aller et de venir, liberté de la presse, liberté d'opinion,
liberté du commerce... On conçoit que le contrôle de la légalité des
mesures de police soit particulièrement important et qu'il soit essentiel
d'assurer celui-ci par le juge.
2-la nature des mesures de
police:
Les mesures de police sont tout d'abord
constituées par des
mesures réglementaires, sur la base desquelles
peuvent s'appuyer les
autorités de police chargées de les appliquer au moyen de diverses
mesures individuelles : autorisation, agrément, interdiction, sanction...
l'édiction de toutes ces mesures est encadrée par quelques principes
fondamentaux :
En premier lieu, il convient d'insister
sur le fait que chaque fois
que le pouvoir de police se trouve en présence d'une liberté,
l'obligation qui pèse sur lui c'est de rendre possible l'exercice de la
36
liberté, et de ne lui apporter de limites
que dans la mesure où les
circonstances l'exigent, et dans la stricte mesure de cette exigence : la
liberté est en effet le principe et les limitations doivent rester les
exceptions.
Il faut enfin insister sur le
particularisme des sanctions
administratives qui sont très fréquemment prévues par les textes pour
réprimer, parfois concurremment avec des sanctions pénales, les
infractions à leur disposition. Ces sanctions sont souvent très lourdes :
amendes, confiscation de marchandise ou de véhicule, fermeture pour
des durées variables des établissements... etc.
Ces sanctions doivent avoir été prévues
par la loi. Elles peuvent
être prononcées par l'autorité administrative mais en respectant le
principe des droits de la défense. L'autorité administrative ne peut
naturellement pas utiliser les sanctions administratives prévues par un
texte pour réprimer des infractions à une autre réglementation ne
faisant l'objet que d'une répression judiciaire.
-L'exécution des mesures de police: Elle
obéit aux règles
générales gouvernant l'exécution des actes administratives que l'on
retrouvera en détails dans le chapitre relatif à l'acte unilatéral, mais il
faut aussi indiquer les particularités propres à l'exécution des mesures
de police qui s'explique par le caractère impératif de leur respect dés
lors que l'ordre public est enjeu.
Etant donné les intérêts en cause, on
conçoit que le recours à la
force publique soit plus fréquent et plus aisé à mettre en œuvre. Les
textes l'organisent fréquemment, ainsi l’article 92 de la loi organique
des communes 7 juillet 2015 dispose que « le président du conseil
communal peut faire exécuter d'office aux frais des intéressés dans des
conditions fixées par décret. Toutes mesures ayant en vue d'assurer la
sécurité et la commodité des passagers,
la salubrité et l'hygiène public,
le décret de 1980 édicté sur la base de ce texte prévoit la mise en
œuvre de cette procédure expéditive après mise en demeure (qui est
une lettre émanant d'une autorité supérieure à une autorité inférieure
lui rappelant d'agir selon la loi) adressée aux intéressés et restée sans
effet au bout d'un certain délai. Par ailleurs l'article 47 du même dahir
prévoit que le président peut demander à l'assemblée locale de requé
rir l'usage de la force publique dans les
limites de la législation
en vigueur pour assurer le respect des arrêtés de police.
-Le contrôle des mesures de police est
particulièrement
important du fait du caractère nécessairement autoritaire, des mesures
de police et en raison de ce qu'elles mettent en cause la liberté, on a eu
l'occasion de dire dans la plupart des cas qu'il existe un statut législatif
des libertés dont le juge pourra vérifier le respect, il vérifiera si la
mesure prise était prévue par la loi, si elle a été édictée dans le respect
des règles de forme et de compétence et conformément au but assigné
à cette mesure, mais il vérifiera surtout si elle était justifiée par les
circonstances qui en sont les motifs. Ainsi le juge annule une décision
de fermeture d'un restaurant motivé explicitement par le désir de
l'autorité de police de mettre un terme à un conflit de nature privée, de
même est 'annulé l'arrêté du pacha de Fès ordonnant la fermeture d'un
garage au motif que le bruit occasionné par cet établissement
perturbait la tranquillité publique alors qu'il ressort de l'expertise
ordonnée par la cour que le bruit ne parvenait pas à l'intérieur des
immeubles avoisinant.
B-
Les opérations de police :
Les personnels qui peuvent être appelés à participer
à des
opérations de police administrative sont
de deux sortes :
37
Certains sont des personnels civils :
force auxiliaires, personnel
de la sûreté nationale. Les autres sont des personnels de statut
militaire : les unités de la gendarmerie royales et les personnels des
FAR, la mise en œuvre de la force publique est une décision grave,
qui est entourés de précautions. Le principe est que la force publique
ne peut intervenir que sur réquisition de l'autorité compétente, les
textes précisent qu'elles sont ces autorités ? Au niveau national c'est
en principe le chef du gouvernement, toutefois les FAR sont placé
sous l'autorité royale ; une décision royale est nécessaire pour les
mettre en action ; il en est de même pour les forces auxiliaires qui
depuis le dahir de 12 avril 1976 sont placé sous la tutelle du ministère
de l'intérieure, mais dépendent du Roi quant à leur emploie, au niveau
provincial c'est le gouverneur qui en vertu du dahir de 1977 assume la
responsabilité du maintien de l'ordre, et peut ainsi disposer des forces
auxiliaires ,des forces de police ,et faire appel aux FAR ,Dans les
conditions prévu par la loi, les conditions de l'appel au FAR en était
préciser par une circulaire du président du conseil, du 3janvier 1959
pour l'appel à la gendarmerie, il faut une demande adressée au
commandent de l'unité, suivie de la détermination en commun des
mesures nécessaires, et leur exécution relevant du seul commandant
de l'unité.
C-
La responsabilité pour les dommages causés par
la police Administrative :
II s'agit sans doute d'une question qui se rattache au contentieux administratif, cependant il est souhaitable d'évoquer ici cette question, la tendance de la jurisprudence et de prendre en compte les difficultés de l'exercice du pouvoir de police afin d'atténuer la rigueur des règles de la responsabilité des collectivités publiques. Le juge se livre à une appréciation concrète par l'autorité de police, pour mesurer au plus juste la responsabilité qui peut lui incomber. C'est pourquoi dans les cas ordinaires le juge exigera une faute lourde pour condamner la collectivité publique. On peut cependant indiquer que cela ne devrait concerner que les opérations matérielles de maintient de l'ordre, à l'exclusion en principes des activités administratives juridiques.
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